Sygn. akt SDI 22/13
POSTANOWIENIE
Dnia 9 września 2013 r.
Sąd Najwyższy w składzie:
SSN Andrzej Siuchniński (przewodniczący)
SSN Zbigniew Puszkarski (sprawozdawca)
SSN Barbara Skoczkowska
Protokolant Anna Kuras
przy udziale Zastępcy Rzecznika Dyscyplinarnego Naczelnej Rady Adwokackiej adw. Tadeusza Krzemińskiego
w sprawie adwokata R. N.
ukaranego za przewinienie dyscyplinarne z par.49 Zbioru Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu w zw. z art. 80 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze ( Dz. U. Nr 16, poz. 124 ze zm. )
po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniu 9 września 2013 r.,
kasacji, wniesionej przez obrońcę
od orzeczenia Wyższego Sądu Dyscyplinarnego Adwokatury
z dnia 26 stycznia 2013 r.,
utrzymującego w mocy orzeczenie Sądu Dyscyplinarnego Izby Adwokackiej w […]
z dnia 23 marca 2012 r.
1. oddala kasację;
2. kosztami sądowymi postępowania kasacyjnego obciąża ukaranego.
UZASADNIENIE
Sąd Dyscyplinarny Izby Adwokackiej orzeczeniem z dnia 23 marca 2012 r., uznał adwokata R. N. za winnego przewinienia dyscyplinarnego określonego w § 49 Zbioru Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu w zw. z art. 80 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. – Prawo o adwokaturze (t. jedn.: Dz. U. z 2009 r. Nr 146, poz. 1188, z późn. zm.), polegającego na tym, że działając jako ustanowiony z wyboru pełnomocnik R. J. w okresie od 22 lutego 2002 r. do 17 kwietnia 2008 r. uchybił zasadom prawidłowego nadzoru nad prowadzeniem sprawy oraz informowania o toczącym się postępowaniu poprzez:
- nieinformowanie R. J. od momentu przyjęcia zlecenia w dniu 22 lutego 2002 r. do czasu wniesienia w dniu 6 października 2005 r. pozwu do Sądu Okręgowego w W. o zapłatę kwoty 1 mln zł, o sposobie i strategii prowadzenia sprawy oraz zakresie koniecznych do podjęcia w sprawie czynności, w tym m.in. o możliwości dochodzenia odszkodowania w wysokości 20% utraconego mienia w trybie administracyjnym na mocy ustawy z dnia 8 lipca 2005 r. o realizacji prawa do rekompensaty z tytułu pozostawienia nieruchomości poza obecnymi granicami RP,
- nieinformowanie R. J. po wniesieniu w dniu 6 października 2005 r. pozwu do Sądu Okręgowego przeciw Skarbowi Państwa o zapłatę kwoty 1 mln zł o stanie, postępach i wyniku sprawy,
- nieprzedłożenie Sądowi Okręgowemu, Wydział I Cywilny, prowadzącemu sprawę R. J. pod sygn. I C …/05, zaświadczenia potwierdzającego prawo R. J. do otrzymania ekwiwalentu za mienie pozostawione poza obecnymi granicami RP oraz niepodjęcie żadnych działań mających na celu uzyskanie stosownego zaświadczenia,
- niestawiennictwo na rozprawie przed Sądem Okręgowym, prowadzącym sprawę R. J. pod sygn. I C …/05, w dniu 20 marca 2007 r.,
- niestawiennictwo na rozprawie przed Sądem Apelacyjnym, prowadzącym sprawę R. J. pod sygn. I A Ca …/07, w dniu 17 kwietnia 2008 r.,
i za to na mocy § 49 Zbioru Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu w zw. z art. 80, art. 81 ust. 1 pkt 3 i art. 82 ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. – Prawo o adwokaturze wymierzył mu karę pieniężną w wymiarze 10-krotnej składki izbowej, a na mocy art. 95 l wymienionej ustawy obciążył go kosztami postępowania w sprawie.
Odwołanie od tego orzeczenia, zaskarżając je w całości, wniósł obrońca obwinionego adwokata, zarzucając:
Naruszenie przepisów Kodeksu postępowania karnego odnoszących się do elementarnych warunków dotyczących przygotowania i przeprowadzenia rozprawy głównej, które miało istotny wpływ na treść orzeczenia, a przede wszystkim:
a)art 337 §1 w zw. z art. 332 §1 pkt 2 k.p.k. w zw. z art 333 §3 k.p.k. poprzez art. 95n ustawy - Prawo o adwokaturze, wskutek zaniechania zbadania warunków formalnych wniosku Rzecznika Dyscyplinarnego o wszczęcie postępowania dyscyplinarnego, pozbawionego niezbędnego elementu wskazania miejsca popełnienia czynu; zbadania, czy do tego wniosku załączono listę ujawnionych osób pokrzywdzonych, z podaniem ich adresów, a także adresów osób, których wezwania oskarżyciel żąda; nieodniesienia się do kwestii, czy R. J. - wykazany w tym wniosku jako świadek z powołaniem na potwierdzenie składania zeznań, takie zeznania rzeczywiście złożył;
b)art 89 § 2 ustawy - Prawo o adwokaturze w zw. z art. 366 i następne k.p.k. poprzez art 95n ustawy - Prawo o adwokaturze, dotyczących jednostronnego przeprowadzenia rozprawy, z pogwałceniem zasady bezpośredniości przed Sądem Dyscyplinarnym, poprzez oddalenie wniosku o przesłuchanie R. J. z przesądzeniem a priori zawinienia obwinionego, co w następstwie znalazło wyraz w zaniechaniu zbadania okoliczności przemawiających także na korzyść obwinionego, wbrew zasadom prawdy (rzetelności) i swobodnej oceny dowodów.
„Z daleko posuniętej ostrożności procesowej” obrońca zarzucił naruszenie innych jeszcze przepisów postępowania, mianowicie:
a)art. 95n w zw. z art 88 ust. 4 ustawy - Prawo o adwokaturze w zw. z art. 17 § 1 pkt. 6 k.p.k., wskutek zastosowania przepisów Kodeksu karnego dotyczących konstrukcji przestępstwa ciągłego z art. 12 k.k., mimo iż w postępowaniu dyscyplinarnym stosownie do art. 95n ustawy - Prawo o adwokaturze jest dopuszczalne wyłącznie odpowiednie stosowanie przepisów Kodeksu postępowania karnego, w rezultacie czego przedmiotem rozpoznania byłby okres odnoszący się jedynie do zdarzeń po dacie 20 marca 2007 r.;
b)art. 89 ustawy - Prawo o adwokaturze oraz art. 9 §1 k.p.k. w zw. z art 170 § 1 i 2 k.p.k. poprzez art 95n ustawy - Prawo o adwokaturze, wskutek niewzięcia pod rozwagę poprzedniego stanowiska Rzecznika Dyscyplinarnego w fazie poprzedzającej wszczęcie dochodzenia, nadto nieodniesienia się do obrony obwinionego, oddalenie na rozprawie wniosków obrońcy, w tym o przesłuchanie przed Sądem Dyscyplinarnym R. J., co spowodowało rozpatrzenie sprawy w ograniczonym zakresie.
Nadto skarżący zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych, mogący mieć wpływ na treść orzeczenia, polegający na bezkrytycznym odniesieniu się do materiału dowodowego, w tym postawy R. J. stanowiącej retorsję za nieosiągnięcie skutku, jaki jedynie chciał uzyskać poprzez osobę pełnomocnika, tj. traktującego zawartą umowę jako umowę o dzieło, wykluczającego już przy zlecaniu sprawy inny niż korzystny dla niego wyrok Sądu, co doprowadziło do niesłusznego uznania, że obwiniony dopuścił się czynu mu przypisanego.
W oparciu o te zarzuty, obrońca wniósł o:
1.umorzenie postępowania dyscyplinarnego za czas do 20 marca 2007 r. (tj. do chwili wydania orzeczenia przez Sąd Okręgowy w sprawie I C …/05) z uwagi na ustanie karalności przewinienia dyscyplinarnego;
2.uniewinnienie obwinionego od pozostałej części zarzutu dotyczącego okresu po 20 marca 2007 r. do 17 kwietnia 2008 r. (data wyroku Sądu Apelacyjnego w sprawie I A Ca …/07),
a „z daleko posuniętej ostrożności” o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji.
Wyższy Sąd Dyscyplinarny Adwokatury orzeczeniem z dnia 26 stycznia 2013 r., utrzymał w mocy zaskarżone orzeczenie.
Kasację od prawomocnego orzeczenia Sądu odwoławczego, zaskarżając je w całości, wniósł obrońca obwinionego. Zarzucił rażące naruszenie prawa procesowego, polegające na obrazie przepisów:
1.art. 457 § 3 k.p.k. w zw. z art. 433 § 2 k.p.k. w zw. z art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k. i w zw. z art. 190 k.p.k., przez dokonanie oceny dowodów wbrew zasadom wyrażonym w tych przepisach,
2.art. 457 § 3 k.p.k. w związku z art. 433 § 2 k.p.k. przez nierozpoznanie przez Sąd odwoławczy zarzutu obrazy art. 9 § 1 k.p.k. w zw. z art. 170 § 1 i 2 k.p.k., wskutek oddalenia na rozprawie przez Sąd Dyscyplinarny pierwszej instancji wniosku obrońcy obwinionego o przesłuchanie R. J., który w toku postępowania prowadzonego przez Rzecznika Dyscyplinarnego odmówił stawienia się na przesłuchanie oraz nieodniesienie się do obrony obwinionego zawartej w jego pisemnych wyjaśnieniach, co miało wpływ na treść tego orzeczenia,
3.art. 457 § 3 k.p.k. w związku z art. 433 § 2 k.p.k. w zw. z art. 88 ust. 4 ustawy - Prawo o adwokaturze w zw. z art. 17 § 1 pkt. 6 k.p.k. wobec rozpoznania w nienależyty sposób zarzutu apelacji, dotyczącego zastosowania przepisu Kodeksu karnego w zakresie konstrukcji przestępstwa ciągłego z art. 12 k.k., mimo iż w postępowaniu dyscyplinarnym stosownie do art. 95n ustawy – Prawo o adwokaturze jest dopuszczalne wyłącznie odpowiednie stosowanie przepisów Kodeksu postępowania karnego, w rezultacie czego przedmiotem postępowania byłby okres odnoszący się do zdarzeń jedynie po 20 marca 2007 r.
Podnosząc te zarzuty, obrońca wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia oraz orzeczenia Sądu pierwszej instancji i uniewinnienie obwinionego, ewentualnie o uchylenie orzeczeń sądów obu instancji i umorzenie postępowania.
Na rozprawie kasacyjnej Zastępca Rzecznika Dyscyplinarnego Naczelnej Rady Adwokackiej zauważył, że w dacie orzekania w przedmiocie kasacji upłynął termin przedawnienia karalności przewinienia dyscyplinarnego, wobec czego postępowanie powinno zostać umorzone, zaś gdyby Sąd Najwyższy nie podzielił tego poglądu, Zastępca Rzecznika Dyscyplinarnego wniósł o oddalenie kasacji.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje.
Na wstępie należy poczynić uwagę, że poruszając zagadnienie przedawnienia karalności przypisanego obwinionemu adwokatowi przewinienia dyscyplinarnego, Zastępca Rzecznika Dyscyplinarnego najwyraźniej uznał, że przedawnienie biegnie również po wydaniu prawomocnego orzeczenia przez sąd odwoławczy, aż do czasu rozpoznania kasacji przez Sąd Najwyższy. Pogląd ten jest oczywiście błędny, bowiem kwestia przedawnienia karalności czynu jest aktualna jedynie do czasu wydania prawomocnego orzeczenia (nie można wszak umorzyć z powodu przedawnienia postępowania, które zostało zakończone) i odżywa jedynie w razie jego uchylenia.
Przechodząc zaś do kasacji, trzeba stwierdzić, że nie jest ona zasadna. Przepisów postępowania wskazanych w jej punkcie pierwszym Wyższy Sąd Dyscyplinarny nie mógł naruszyć „przez dokonanie oceny dowodów wbrew zasadom wyrażonym w tych przepisach”, bowiem nie zawierają one reguł oceny dowodów. Artykuł 433 § 2 k.p.k. obliguje sąd odwoławczy do rozważenia wszystkich wniosków i zarzutów wskazanych w środku odwoławczym (chyba że ustawa stanowi inaczej), natomiast art. 457 § 3 k.p.k. nakazuje wytłumaczyć powody dokonania takiej a nie innej oceny ich zasadności i ogólnie – czym kierował się sąd wydając wyrok. Z kolei art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k. precyzuje konieczne elementy wyroku skazującego i nie ulega wątpliwości, że chodzi o wyrok sądu pierwszej instancji, natomiast art. 190 k.p.k. (skarżący nie wskazał, który jego paragraf ma na myśli) mówi o obowiązku uprzedzenia świadka, przed rozpoczęciem przesłuchania o odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywych zeznań (§ 1) oraz odebrania od niego w postępowaniu przygotowawczym pisemnego oświadczenia, iż uprzedzenie to miało miejsce (§ 2). Wypada przyjąć, że wskazanie jako naruszonych przez Sąd ad quem dwóch ostatnich z wymienionych przepisów, wynikało z tego, że skarżącemu chodziło o „przeniesienie” uchybień pierwszoinstancyjnych, do orzeczenia tego Sądu, jednak – co zostanie wykazane – w rozpatrywanej sprawie nie miało to miejsca.
Nadto wskazanie przez skarżącego, że Sąd drugiej instancji dokonał oceny dowodów, nie jest poprawne z tego względu, iż zaciera różnicę pomiędzy zadaniami pełnionymi przez sądy obu instancji. Przy nieskorzystaniu w postępowaniu odwoławczym z możliwości przewidzianej przepisem art. 452 § 2 k.p.k., zadaniem Wyższego Sądu Dyscyplinarnego nie było przeprowadzenie na nowo oceny dowodów, ale poddanie kontroli, czy ocena dokonana przez Sąd meriti jest prawidłowa. Tę rolę Sąd ad quem w istocie spełnił, chociaż konstruując uzasadnienie orzeczenia użył sformułowań stosownych dla sądu pierwszej instancji, np. oznajmił, że „ustalił następujący stan faktyczny”. Nie jest natomiast niepoprawna wzmianka mówiąca o „przeanalizowaniu zgromadzonego w sprawie obszernego materiału dowodowego”, jest bowiem oczywiste, że bez tej analizy nie byłoby możliwe przeprowadzenie kontroli orzeczenia Sądu pierwszej instancji.
Z uzasadnieniu kasacji wynika, że w zakresie zarzutu z pkt 1. skarżący uważa, iż Sąd drugiej instancji „w ogóle” nie odniósł się do podniesionego w odwołaniu zarzutu zaniechania zbadania przez Sąd meriti, czy wniosek Rzecznika Dyscyplinarnego o wszczęcie postępowania odpowiada warunkom formalnym, zwłaszcza w sytuacji, gdy opis czynu zarzucanego obwinionemu nie wskazywał miejsca popełnienia przewinienia. Zarzut ten idzie zbyt daleko, bowiem Sąd odwoławczy zauważył, że wspomniany wniosek był przedmiotem analizy Sądu, do którego został skierowany, ten zaś spowodował jego uzupełnienie, co sprawiło, że zawierał elementy niezbędne do procedowania w sprawie. Jeżeli zaś skarżący wytknął, że nawet po usunięciu braków formalnych wniosek nadal nie określał miejsca popełnienia czynu, co pominął Sąd ad quem, to należy zauważyć, że przedmiotem kontroli tego Sądu nie był wniosek Rzecznika Dyscyplinarnego, ale zaskarżone orzeczenie, temu zaś zarzut naruszenia art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k. nie był w odwołaniu postawiony. Jeżeli nadto wspomnieć, że istotą wnoszenia środka odwoławczego jest kwestionowanie rozstrzygnięć lub ustaleń naruszających prawa lub szkodzących interesom skarżącego (art. 425 § 3 k.p.k.), to zasadne jest oczekiwanie, iż wnosząc kasację obrońca wytłumaczy, dlaczego opis czynu w istniejącej postaci szkodzi interesom obwinionego, względnie narusza jego prawa. Autor kasacji tego jednak nie uczynił, nadto pominął, że przyjęty przez Sąd Dyscyplinarny opis czynu po części wskazuje, gdzie on zaistniał, skoro mówi o zaniedbaniach obwinionego w sprawie rozpoznawanej przez sądy w W.
Uwaga, że kontroli odwoławczej podlegały sposób procedowania i orzeczenie Sądu pierwszej instancji, a nie wniosek o wszczęcie postępowania dyscyplinarnego, odnosi się też do zarzutu, że Wyższy Sąd Dyscyplinarny nie rozważył należycie, czy Rzecznik Dyscyplinarny zasadnie uznał, iż R. J. jest w sprawie świadkiem. W każdym razie słusznie Sąd ad quem przyjął, że „bez znaczenia dla oceny czynu obwinionego i orzeczonej wobec niego kary jest fakt, czy R. J. i M. J. w akcie oskarżenia zostali wskazani jako świadkowie”, natomiast skarżący błędnie uważa, że (cyt. z odwołania) „Kodeks postępowania karnego uzależnia status świadka od ściśle określonych wymogów, w tym od uprzedzenia przed rozpoczęciem przesłuchania tego świadka o odpowiedzialności karnej za zeznanie nieprawdy lub zatajenie prawdy (art. 190 k.p.k.)”. Rzecz jasna, niedopełnienie przez organ procesowy wymogów określonych w art. 190 k.p.k. nie wyklucza uznania danej osoby za świadka, wyłącza jedynie możliwość pociągnięcia jej do odpowiedzialności za złożenie fałszywych zeznań (art. 233 § 2 k.k.). Twierdzenie skarżącego, iż „zarzut, że przed rozpoczęciem przesłuchania, którego przecież nie było, świadek winien być uprzedzony o odpowiedzialności karnej za zeznanie nieprawdy lub zatajenie prawdy jest bez znaczenia dla Sądu II instancji” nie uwzględnia, że kwestia spełnienia przez organ procesowy wymogów określonych w art. 190 k.p.k. w odniesieniu do R. J. w niniejszej sprawie w ogóle nie zaistniała, skoro – co podkreślił autor kasacji - w toku postępowania nie został on przesłuchany w charakterze świadka. Miał to na uwadze Sąd meriti, który w uzasadnieniu orzeczenia określał R. J. wyłącznie jako pokrzywdzonego.
Odnośnie do drugiego zarzutu kasacji należy stwierdzić, że nie ma racji skarżący, gdy twierdzi, że Sąd odwoławczy nie rozpoznał zarzutu naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 9 § 1 k.p.k. w zw. z art. 170 § 1 i 2 k.p.k. Co prawda Sąd drugiej instancji wprost nie nawiązał do tych przepisów, jednak w kwestii oddalenia wniosku o przesłuchanie R. J. na rozprawie wypowiedział się, rozpatrując zarzut naruszenia art. 89 § 2 ustawy - Prawo o adwokaturze w zw. z art. 366 i n. k.p.k. oraz art. 95n wymienionej ustawy. Sąd ad quem wskazał, że „oddalenie wniosku o przesłuchanie R. J. na rozprawie było uzasadnione złożeniem przez niego pisemnych wyjaśnień, faktem, iż zamieszkuje za granicą, jak również brakiem polemiki ze strony obwinionego w zakresie podstawowych zarzutów zgłoszonych przez pokrzywdzonego (…)”. Ma rację skarżący, że takie ujęcie zagadnienia może budzić zastrzeżenia, jednak nie oznacza to, iż zaistniało rażące naruszenie prawa przez Sąd drugiej instancji. Ten pogląd znajduje oparcie w zapisie protokołu rozprawy przeprowadzonej przez Sąd pierwszej instancji w dniu 16 marca 2012 r., z którego wynika, że reprezentujący nieobecnego obwinionego obrońca wystąpił o przesłuchanie pokrzywdzonego nie na okoliczność zarzucanego adwokatowi czynu, ale jedynie w celu wyjaśnienia wątpliwości, w jaki sposób pismo pokrzywdzonego z dnia 28 stycznia 2010 r. (k. 341-346) trafiło do Sądu Dyscyplinarnego Izby Adwokackiej w […] oraz czy sporządzając to pismo, pokrzywdzony rzeczywiście dążył do zaskarżenia decyzji Rzecznika Dyscyplinarnego odmawiającej wszczęcia postępowania. Sąd a quo rozpatrzył wniosek obrońcy, mając na uwadze tylko te zagadnienia (trudno stawiać zarzut, że powinien postąpić inaczej, skoro sam obrońca nie uważał, iż wyjaśnienie innych kwestii wymaga przesłuchania pokrzywdzonego) i oddalił wniosek po stwierdzeniu, że chęć pokrzywdzonego zaskarżenia wspomnianej decyzji nie nasuwa wątpliwości. Nie było to zresztą kwestionowane przez obwinionego i obrońcę w dalszym toku postępowania. Co do aktywności pokrzywdzonego w postępowaniu dyscyplinarnym wypowiedział się obrońca obwinionego, wskazując w odwołaniu, że „z argumentów obrońcy wynika brak zainteresowania drugiej strony i pełnomocnika R. J. bezpośrednim udziałem w rozprawie”. Jeżeli tak, to tym bardziej nie jest zasadne opieranie kasacji, a wcześniej odwołania, na zarzucie nieodebrania przez Sąd orzekający zeznań od pokrzywdzonego i naruszenia w ten sposób zasady bezpośredniości. Ostatecznie Wyższy Sąd Dyscyplinarny nie bez racji stwierdził, odwołując się do „złożonych przez Państwa J. licznych oświadczeń i dokumentów”, że „organy dotychczas prowadzące kolejne etapy postępowania dyscyplinarnego uzyskały od poszkodowanych pełne informacje i wyjaśnienia w zakresie ich stanowiska w sprawie”. Jest też znaczące, że skarżący nie twierdził, iż nieprzesłuchanie na rozprawie R. i M. J. niekorzystnie rzutowało na obronę obwinionego. Zagadnienie postrzegał raczej, co może budzić zdziwienie, z perspektywy interesu strony przeciwnej, skoro wskazał „na znaczenie zeznań, które powinny być złożone bezpośrednio przed Sądem Dyscyplinarnym zarówno przez R. J. jak i przez jego żonę, by bezpośrednio mogli odnieść się do pisemnych wyjaśnień obwinionego”. Można też zauważyć, że wskazując na niezrealizowanie w toku postępowania zasady bezpośredniości obrońca pominął, iż stało się tak również za przyczyną obwinionego, który poprzestał na złożeniu wyjaśnień na piśmie, zaś w rozprawie, również odwoławczej, nie wziął udziału.
Zarzucając, że Sąd drugiej instancji nie odniósł się do obrony obwinionego zawartej w jego pisemnych wyjaśnieniach, skarżący najwyraźniej nie dostrzega, co wcześniej nadmieniono, iż postępowanie odwoławcze nie jest ponowionym postępowaniem pierwszoinstancyjnym, tyle że przeprowadzonym przed sądem wyższego rzędu. Zadaniem Sądu ad quem nie było ocenienie twierdzeń obwinionego zawartych w sporządzonych przez niego pismach, ale rozważenie wniosków i zarzutów wskazanych we wniesionym przez obrońcę środku odwoławczym (art. 433 § 2 k.p.k.). Tymczasem autor kasacji bezpośrednio nie wskazał (w ramach omawianego zarzutu), iż Sąd ten pozostawił bez rozważenia zarzut odwołania mówiący, że do obrony obwinionego nie odniósł się Sąd meriti. Wobec tego, że w uzasadnieniu zarzutów kasacyjnych obrońca przedstawia, nawet bardziej szczegółowo niż w odwołaniu, jakie okoliczności, ważne z punktu widzenia obwinionego, zostały pominięte przez sądy orzekające, przy czym przedstawia też zdarzenia z 2001 r., słuszne będzie zauważyć, że:
- zachowanie obwinionego względem R. J. przed 22 lutego 2002 r. nie było przedmiotem zarzutu;
- twierdzenie, że R. J. w trakcie spotkania z obwinionym pod koniec lata 2002 r. „wyraził wolę niewszczynania sprawy i oczekiwania na rozwój wypadków, wobec niepewnego stanu prawnego realizacji roszczeń zabużańskich” i konsekwentnie, przez długi czas, podtrzymywał to stanowisko, nie pojawiło się w odwołaniu, stąd trudno oczekiwać, by Sąd drugiej instancji się do niego odniósł. Można jednak zauważyć, że twierdzenie to, podobnie jak twierdzenie, że R. J. zdecydował się na wniesienie powództwa przeciwko Skarbowi Państwa o odszkodowanie w związku z uchwaleniem ustawy z dnia 8 lipca 2005 r. o realizacji prawa do rekompensaty z tytułu pozostawienia nieruchomości poza obecnymi granicami RP, jest zupełnie gołosłowne i stoi w sprzeczności z wersją pokrzywdzonego (zob. np. wspomniane pismo z dnia 28 stycznia 2010 r., czy pismo z 4 lipca 2004 r. – k. 194), nie pojawiło się też w powołanym w kasacji piśmie przedstawiciela obwinionego z 16 września 2008 r., stanowiącym odpowiedź na skargę R. J. (k. 6-16). Inną kwestią jest, iż skarżący sugeruje zupełną nielogiczność zachowania pokrzywdzonego, mającego polegać na opłaceniu adwokata (22 lutego 2002 r. przekazał mu 7.320 zł), a następnie żądaniu, by żadnej aktywności w sprawie nie przejawiał. Trzeba również dostrzec, że twierdzenie, iż wspomniana wola została przez R. J. wyrażona, zdaje się stawiać w niekorzystnym świetle adwokata, bo sugeruje, że przyjął honorarium za prowadzenie sprawy bez udzielenia klientowi jasnej informacji o „niepewnym stanie prawnym realizacji roszczeń zabużańskich”, stawiającym pod znakiem zapytania celowość dochodzenia tych roszczeń w procesie cywilnym. Należy w końcu podkreślić, że kwestia, czy zwlekając z wniesieniem pozwu obwiniony realizował wolę klienta, jest zagadnieniem z zakresu ustaleń faktycznych i powinna być przedmiotem zarzutu odwołania. Tymczasem w odwołaniu obrońca nie wskazywał, że to pokrzywdzony nie chciał, by pozew został złożony, a błędu w ustaleniach faktycznych upatrywał tylko w „bezkrytycznym odniesieniu się do materiału dowodowego” (w istocie sygnalizował w ten sposób inne uchybienie, niż wymienione w art. 438 pkt 3 k.p.k.);
- twierdzenie, że w istniejącej sytuacji procesowej obwiniony „zasadnie przyjął, że jego obecność na rozprawie (przed Sądem Okręgowym w W. w dniu 20 marca 2007 r. – uw. SN), czy też obecność pełnomocnika substytucyjnego była całkowicie zbędna”, nie koresponduje z takimi ustalonymi w sprawie faktami, jak przekazanie pokrzywdzonemu zapewnienia, że na rozprawie będzie przedstawiciel kancelarii obwinionego (k. 286 odw.) oraz przeproszenie R. J. przez adwokata za nieobecność na rozprawie. Obwiniony tłumaczył, że inne ważne obowiązki uniemożliwiły mu stawienie się na rozprawę oraz zapewniał, że taka sytuacja nie będzie miała miejsca w przyszłości (k.197). Trudno przyjąć, że adwokat by tak postąpił, gdyby uważał, iż jego zachowanie było w pełni prawidłowe;
- ponieważ w uzasadnieniu odwołania obrońca wskazał, że w czasie rozpoznania sprawy przez Sąd Apelacyjny „nie istniał już stosunek pełnomocnictwa między R. J. a adwokatem R. N., albowiem R. J. nie życzył sobie udziału ani adwokata R. N. w postępowaniu przed Sądem Apelacyjnym, ani kogokolwiek innego z kancelarii”, uchybieniem ze strony Wyższego Sądu Dyscyplinarnego było nieodniesienie się do tego twierdzenia. Nie prowadzi to jednak do uznania, że doszło do rażącego naruszenia prawa, mogącego mieć wpływ na treść orzeczenia, skoro rozważając tę wersję Sąd musiałby zauważyć, że wspomniane twierdzenie jest gołosłowne i sprzeczne z wersją pokrzywdzonego (zob. np. jego pismo – k. 282 odw.), którego wiarygodność nie była kwestionowana przez Sąd meriti. Zapewne Sąd ad quem zwróciłby też uwagę, że żądanie, by adwokat nie stawił się na rozprawę, byłoby zupełnie nieracjonalne, a gdyby rzeczywiście zostało obwinionemu przekazane, to mając na uwadze dotychczasowe relacje z klientem, poprosiłby o jego pisemne potwierdzenie. Wreszcie, Sąd odnotowałby, że we wspomnianym piśmie z 16 września 2008 r. przedstawiciel obwinionego w ogóle nie odniósł się do zarzutu niestawiennictwa adwokata na rozprawę apelacyjną, zatem nie twierdził też, że było ono zgodne z wolą klienta. Inną kwestią jest, że wbrew poglądowi skarżącego, w dacie rozpoznania sprawy przez Sąd Apelacyjny obwiniony nadal był pełnomocnikiem R. J., bowiem hipotetyczne żądanie, by nie wziął udziału w rozprawie, nie byłoby równoznaczne z cofnięciem pełnomocnictwa.
Zarzut trzeci kasacji nie jest zasadny z tego względu, że nie znajduje potwierdzenia zawarty w nim pogląd o rozpoznaniu w nienależyty sposób przez Wyższy Sąd Dyscyplinarny zarzutu odwołania, wskazującego na niedopuszczalne zastosowanie przez Sąd pierwszej instancji konstrukcji przestępstwa ciągłego z art. 12 k.k. Do tego zagadnienia Sąd ad quem odniósł się prawidłowo, zwracając uwagę, że w zaskarżonym orzeczeniu wymieniona konstrukcja nie była stosowana, był natomiast stosowany przepis § 49 Kodeksu Etyki Adwokackiej, nakładający na adwokata obowiązek czuwania nad biegiem sprawy i informowaniu klienta o jej postępach i wyniku. Sąd słusznie przyjął, że obowiązek ten dotyczy sprawy jako całości i zakłada ciągłość działań adwokata, co z kolei powoduje, że zaistniałe w pewnym okresie uchybienia ze strony adwokata należy łącznie zakwalifikować jako jeden czyn, polegający na niedopełnieniu wspomnianego obowiązku. Nie znaczy to wszakże, iż przewinienie dyscyplinarne jest czynem ciągłym w rozumieniu art. 12 k.k.; w niniejszej sprawie nie stwierdzono przecież, że poszczególne opisane w orzeczeniu zachowania adwokat podejmował w wykonaniu z góry powziętego zamiaru. Skarżący nie przytoczył argumentów, które przekonywałyby o wadliwości tego poglądu, nie ma też racji, kiedy twierdzi, że „jest sprzeczna ze sobą konstatacja Sądu Odwoławczego, że w Prawie o adwokaturze brak jest przepisów zakazujących stosowania w postępowaniu dyscyplinarnym obowiązującego w Polsce prawa, w tym przepisów Kodeksu karnego, by dalej stwierdzić, że podstawą rozstrzygnięcia w zaskarżonym orzeczeniu nie były przepisy Kodeksu karnego dotyczące konstrukcji przestępstwa ciągłego z art. 12 k.k.” Przytoczone zdanie żadnej sprzeczności nie zawiera, bowiem twierdzenie o dopuszczalności stosowania w postępowaniu dyscyplinarnym przepisów Kodeksu karnego nie przeszkadzało wskazać, że w sprawie adw. R. N. przepisy te, konkretnie art. 12, nie były stosowane. Wobec tego, że w rozpatrywanej sprawie zagadnienie stosowania w postępowaniu dyscyplinarnym przepisów Kodeksu karnego, rozpatrywane z uwzględnieniem normy zawartej w art. 116 k.k., nie jest aktualne, można poprzestać na stwierdzeniu, iż zagadnienie to nie jest jednolicie postrzegane. Przeważają jednak głosy wskazujące, że chociaż odpowiedzialność dyscyplinarna jest odpowiedzialnością typu represyjnego, to nie jest odpowiedzialnością karną w rozumieniu Kodeksu karnego, zatem przepisy tego Kodeksu wprost do postępowania dyscyplinarnego nie mają zastosowania. Mają za to zastosowanie konstytucyjne standardy dotyczące prawa karnego (zob. też uwagi poczynione przez Sąd Najwyższy w odniesieniu do postępowania lustracyjnego – postanowienie z dnia 13 marca 2013 r. , V KK 389/12, OSNKW 2013, z. 7, poz. 56).
Kierując się przedstawionymi względami, Sąd Najwyższy orzekł o oddaleniu kasacji. Obciążenie obwinionego kosztami sądowymi postępowania kasacyjnego znajduje oparcie w treści art. 636 § 1 k.p.k.