WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 14 września 2023 r.
Sąd Najwyższy w składzie:
SSN Tomasz Artymiuk (przewodniczący)
SSN Piotr Mirek
SSN Małgorzata Wąsek-Wiaderek (sprawozdawca)
Protokolant Agnieszka Murzynowska
przy udziale prokuratora Prokuratury Krajowej Roberta Tarsalewskiego,
w sprawie N.H.
skazanego za czyn z art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii ( t.j. Dz. U. 2023, poz. 172) i in.,
po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie
w dniu 14 września 2023 r.,
kasacji obrońcy skazanego
od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie
z dnia 10 czerwca 2022 r., sygn. akt IV Ka 650/22,
utrzymującego w mocy wyrok Sądu Rejonowego Szczecin-Centrum w Szczecinie
z dnia 17 lutego 2022 r., sygn. akt IV K 638/21,
1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Sądowi
Okręgowemu w Szczecinie do ponownego rozpoznania w
postępowaniu odwoławczym;
2. zarządza zwrot N.H. opłaty od
kasacji w kwocie 450 (czterysta pięćdziesiąt) złotych.
UZASADNIENIE
Wyrokiem Sądu Rejonowego Szczecin-Centrum w Szczecinie z dnia 17 lutego 2022 r., sygn. akt IV K 638/21, N.H. został uznany za winnego, zarzucanego mu w punkcie 1. części wstępnej wyroku, czynu z art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (t.j. Dz.U. 2023, poz. 172; dalej: u.p.n.), za który wymierzono mu karę 2 lat pozbawienia wolności i grzywnę w wysokości 200 stawek dziennych, po 30 zł każda stawka (pkt I tiret pierwsze), a także za winnego, zarzucanego mu w punkcie 2. części wstępnej wyroku, czynu z art. 59 ust. 1 u.p.n., za który wymierzono mu karę roku pozbawienia wolności (pkt I tiret drugie). Kary jednostkowe pozbawienia wolności zostały połączone i jako karę łączną wymierzono mu karę 2 lat i 3 miesięcy pozbawienia wolności (pkt II). Wyrok zawierał ponadto rozstrzygnięcia w przedmiocie przepadku (pkt III), zaliczenia na poczet kary łącznej pozbawienia wolności okresu rzeczywistego pozbawienia wolności w sprawie (pkt IV) i kosztów procesu (pkt V).
Apelacje od tego wyroku złożyli: obrońca oskarżonego i sam oskarżony. Obrońca oskarżonego zaskarżył wyrok Sądu I instancji w całości i zarzucił:
„1) obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, a to art. 5 § 2 oraz 7 k.p.k. polegającą na dokonaniu przez Sąd I instancji oceny zebranych w sprawie dowodów (m.in. opinii biegłego z zakresu informatyki, zeznań świadka K.G., wyjaśnień oskarżonego) w sposób zupełnie dowolny, z pominięciem wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, co doprowadziło Sąd do błędnych wniosków/ustaleń na niekorzyść oskarżonego, w rzeczywistości niepopartych zebranym w sprawie materiałem dowodowym, co z kolei doprowadziło do przyjęcia przez Sąd I instancji:
2) błędnych ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, które miały wpływ na treść skażonego orzeczenia, a to:
- błędne przyjęcie, że oskarżony brał udział w obrocie znaczną ilością narkotyków, podczas gdy oskarżony udzielił narkotyków jedynie okazjonalnie na rzecz znajomego, a posiadana przez oskarżonego ilość nie świadczy jeszcze sama z siebie, że celem oskarżonego była dalsza dystrybucja narkotyku,
- oskarżony udzielił łącznie 4 g marihuany K. [z akt sprawy wynika, że prawidłowe imię to K. – uwaga SN] G. w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, podczas gdy oskarżony dzieląc się z kolegą (4 gramy) nabytą na własny użytek marihuaną nie miał celu zarobkowego;
co z kolei doprowadziło do:
3) obrazy przepisów prawa materialnego:
- tj. art. art. 56 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii poprzez zastosowanie przez Sąd I instancji błędnej kwalifikacji prawnej czynów przypisanych oskarżonemu, podczas gdy nie ma żadnych dowodów na to, by oskarżony brał udział w obrocie narkotykami. Opinia biegłego z zakresu informatyki ma kilkaset stron, z których „wyszukano” aż jedną osobę (!), której oskarżony miał udzielić maksymalnie 4 g narkotyku. Posiadana przez oskarżonego ilość narkotyków mogłaby co najwyżej doprowadzić do wyczerpania znamion czynu z art. 62 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii,
- tj. art. 59 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy oskarżony przekazując narkotyki na rzecz K. [z akt sprawy wynika, że prawidłowe imię to K. – uwaga SN] G. nie działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Oskarżony posiadając narkotyki na własny użytek podzielił się z kolegą przekazując na jego rzecz łącznie 4 gramy marihuany. Nie odniósł korzyści, a jedynie na prośbę kolegi podzielił się z nim. Oskarżony nie był dilerem, pracował w zawodzie elektrotechnika, kończył studia elektrotechniczne, mieszkał w domu ojca. Jego źródłem utrzymania była i jest legalna praca,
4) z ostrożności, […] rażącą niewspółmierność kary wymierzonej za poszczególne czyny oraz kary łącznej 2 lat i 3 miesięcy pozbawienia wolności poprzez nienależyte uwzględnienie okoliczności łagodzących wymiar kary między innymi młody wiek oskarżonego (28 lat), uprzednią niekaralność, zachowanie przed popełnieniem zarzucanych oskarżonemu czynów oraz późniejsze nienaganne zachowanie, w tym kończenie studiów wyższych na kierunku elektrotechnika (8 semestr) i stałą pracę na stanowisku testera elektryka, ukończenie terapii leczenia odwykowego, możliwość awansu po uzyskaniu tytułu inżyniera, stabilna sytuacja życiowa (rodzinna) i materialna oskarżonego; Sąd dostrzegł i wskazał na większość okoliczności łagodzących, jednak nie nadał im odpowiedniego waloru ważności i wymierzył jednocześnie przy tym bardzo rażąco surową, bezwzględną karę pozbawiania wolności, która oznacza dla oskarżonego utratę zatrudnienia, powrót do zakładu karnego, przekreślenie wszelkich efektów dotychczasowej resocjalizacji oskarżonego. Każda kara pozbawienia wolności połączona z koniecznością powrotu do Zakładu karnego (bez warunkowego zawieszenia jej wykonania, bez możliwości odbycia jej warunkach dozoru elektronicznego) będzie karą rażąco surową w niniejszej sytuacji, niesprawiedliwą z punktu widzenia celowości jej orzeczenia,
5) obrazę przepisu prawa materialnego, tj. art. 70 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, polegającą na orzeczeniu przepadku telefonu komórkowego oskarżonego, który to telefon był przedmiotem badania przez biegłego i po badaniu powinien zostać oskarżonemu zwrócony. Zabezpieczony telefon komórkowy ma swoją wartość. Oskarżony może ten telefon sprzedać i pozyskać środki pozwalające np. na spłatę grzywny, czy kosztów postępowania. Brak podstaw, by sądzić, że oskarżony korzystał z telefonu jedynie w celu popełniania przestępstw. Tym bardziej, że opinia biegłego, licząca kilkaset stron, pozwoliła na przypisanie oskarżonemu sprawstwa udzielenia narkotyku tylko jednej osobie (łącznie 4 gramy)”.
W oparciu o tak postawione zarzuty skarżący wniósł o:
„1) zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zmianę kwalifikacji prawnej:
- czynu I - na kwalifikację z art. 62 ust. 1 lub 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii,
- czynu II - na kwalifikację z art. 58 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, ewentualnie z art. 59 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii,
a w konsekwencji orzeczenie wobec oskarżonego kary łącznej:
- na podstawie art. 37b k.k. kary mieszanej 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz kary dwóch lat ograniczenia wolności,
- ewentualnie - kary roku pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania,
- ewentualnie - kary 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności,
2) zmianę zaskarżonego wyroku poprzez orzeczenie zwrotu telefonu komórkowego na rzecz oskarżonego N.H.,
3) ewentualnie - uchylenie skarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji”. Apelacja zawierała również wnioski dowodowe.
W osobistej apelacji oskarżony zaskarżył wyrok Sądu Rejonowego w całości i zarzucił mu:
„- nieprawidłowe przez Sąd uznanie, że uczestniczyłem w obrocie znaczną ilością narkotyków - marihuany, ponieważ tak jak wyjaśniłem - kupowałem marihuanę tylko dla siebie, nie miałem zamiaru dzielić się z innymi. Udzielenie K.G. miało charakter incydentalny. Jest moim znajomym i dlatego się na to zgodziłem. Nie zarobiłem na tym. Zwrócił mi to co ja wydałem na kupno przekazanej mu ilości marihuany;
- nieprawidłowe orzeczenie przepadku […] telefonu komórkowego […]”.
Skarżący wniósł o „zmianę zaskarżonego wyroku poprzez usunięcie z kwalifikacji artykułów dotyczących tego, że miałbym uczestniczyć w obrocie marihuaną i uzyskać korzyść majątkową z udzielenia narkotyków K.G. Wnoszę o orzeczenie wobec mnie kary łącznej mieszanej, czyli 6 miesięcy pozbawienia wolności i kary 2 lat ograniczenia wolności, ewentualnie kary łącznej pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, ewentualnie kary pozbawienia wolności w wymiarze do roku i 6 miesięcy, nadającej się do odbycia w systemie dozoru elektronicznego”. Ponadto oskarżony wnioskował o zwrot na jego rzecz zatrzymanego telefonu komórkowego, zaliczenie na poczet kary okresu zatrzymania i tymczasowego aresztowana oraz obciążenie go kosztami procesu.
Sąd Okręgowy w Szczecinie wyrokiem z dnia 10 czerwca 2022 r., sygn. akt IV Ka 650/22, utrzymał zaskarżony wyrok w mocy (pkt I). Wyrok Sądu odwoławczego zawierał ponadto rozstrzygnięcie w przedmiocie kosztów postępowania odwoławczego (pkt II).
Kasację od powyższego wyroku wniósł obrońca skazanego. Zaskarżył go w całości i zarzucił „[…] w zakresie rozstrzygnięcia co do obu czynów […] uczestniczenie w składzie orzekającym Sądu SSO M.J. oraz SSO P.L., którzy to sędziowie zostali powołani na stanowisko sędziego Sądu Okręgowego w Szczecinie na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa, której skład został ukształtowany na mocy ustawy z dnia 8 grudnia 2017 r. o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa oraz niektórych innych ustaw, która to ustawa jest sprzeczna z art. 6 ust. 1 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności oraz art. 45 ust. 1 w zw. z art. 187 ust. 1 pkt 1-3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, co skutkowało wydaniem orzeczenia pomimo tego, że Sąd mógł być nienależycie obsadzony, co stanowiłoby bezwzględną przyczynę odwoławczą, o której mowa w art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k.”. W związku z tym zarzutem, skarżący wniósł o przeprowadzenie testu niezależności i bezstronności ww. sędziów. Niezależnie od powyższego obrońca zarzucił:
„- w zakresie rozstrzygnięcia co do czynu opisanego w pkt I części wstępnej wyroku Sądu I instancji […] rażące naruszenie przepisów postępowania mające oczywisty, istotny wpływ na treść wyroku, tj. art. 433 § 1 i 2 k.p.k. w zw. z art. 457 § 3 k.p.k., poprzez nienależyte rozważenie zarzutu apelacji obrońcy dotyczącego błędu w ustaleniach faktycznych, polegającego na poczynienie przez Sąd a quo niemającego oparcia w aktach sprawy ustalenia faktycznego, że ujawnione przy skazanym ziele konopi innych niż włókniste o wadze 49,31 grama zostało przez niego nabyte w celu dalszej dystrybucji, co doprowadziło do przyjęcia błędnej kwalifikacji prawnej przewidującej surowszą odpowiedzialność;
- w zakresie rozstrzygnięcia co do czynu opisanego w pkt I części wstępnej wyroku Sądu I instancji […] rażące naruszenie przepisów postępowania mające oczywisty, istotny wpływ na treść wyroku, tj. art. 433 § 1 i 2 k.p.k. w zw. z art. 457 § 3 k.p.k., poprzez nienależyte rozważenie zarzutu apelacji dotyczącego obrazy prawa materialnego, tj. zakwalifikowania zachowania skazanego z art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (dalej: u.p.n.) pomimo tego, że w sprawie brak jest jakichkolwiek dowodów, by skazany sprzedawał marihuanę - albo miał zamiar ją sprzedać - jakiejkolwiek osobie, która nie byłaby konsumentem tego środka, co doprowadziło do orzekania kary w ramach nieadekwatnego zagrożenia ustawowego;
- w zakresie rozstrzygnięcia co do czynu opisanego w pkt I części wstępnej wyroku Sądu I instancji […] rażące naruszenie przepisów postępowania mające oczywisty, istotny wpływ na treść wyroku, tj. art. 433 § 1 i § 2 k.p.k. w zw. z art. 440 k.p.k., polegające na zaniechaniu należytego skontrolowania - poza granicami zarzutów podniesionych w apelacji obrońcy oraz skazanego - prawidłowości wyroku Sądu I instancji, co w konsekwencji doprowadziło do jego utrzymania w mocy, mimo że Sąd meriti dopuścił się rażącej obrazy przepisów postępowania, tj. art. 7 k.p.k. polegającej na uznaniu opinii fizykochemicznej (k. 47-48) za pełnowartościowy dowód, podczas gdy biegły nie wskazał, przy pomocy jakiej metody i posiłkując się jakimi materiałami naukowymi wyliczył, że do wywołania efektu odurzenia potrzeba 0,15 grama przedmiotowego suszu, co doprowadziło do błędnego uznania ilości zabezpieczonego materiału jako znacznej, skutkiem czego było przyjęcie błędnej kwalifikacji prawnej i miarkowanie kary w ramach nieadekwatnego zagrożenia ustawowego;
- w zakresie rozstrzygnięcia co do czynu opisanego w pkt I części wstępnej wyroku Sądu I instancji […] rażące naruszenie przepisów postępowania mające oczywisty, istotny wpływ na treść wyroku, tj. art. 433 § 1 i § 2 k.p.k. w zw. z art. 440 k.p.k., polegające na zaniechaniu należytego skontrolowania - poza granicami zarzutów podniesionych w apelacji obrońcy oraz skazanego - prawidłowości wyroku Sądu I instancji, co w konsekwencji doprowadziło do jego utrzymania w mocy, mimo że Sąd meriti dopuścił się rażącej obrazy przepisów postępowania, tj. art. 7 k.p.k. polegającej na bezpodstawnym uznaniu, że z opinii fizykochemicznej (k. 47-48) wynika, że ilość zabezpieczonego suszu jest znaczna, podczas gdy z rzeczonej ekspertyzy nie wynika, żeby przedmiotowe ziele było w stanie zaspokoić potrzeby co najmniej kilkudziesięciu osób uzależnionych, skutkiem czego było przyjęcie błędnej kwalifikacji prawnej i miarkowanie kary w ramach nieadekwatnego zagrożenia ustawowego;
- w zakresie rozstrzygnięcia co do czynu opisanego w pkt II części wstępnej wyroku Sądu I instancji […] rażące naruszenie przepisów postępowania mające oczywisty, istotny wpływ na treść wyroku, tj. art. 433 § 1 i § 2 k.p.k. w zw. z art. 440 k.p.k., polegające na zaniechaniu należytego skontrolowania - poza granicami zarzutów podniesionych w apelacji obrońcy oraz skazanego - prawidłowości wyroku Sądu I instancji, co w konsekwencji doprowadziło do jego utrzymania w mocy, mimo że Sąd meriti dopuścił się rażącego błędu w ustaleniach faktycznych, polegającego na nienadaniu właściwej wagi temu, że skazany udzielił ziela konopi innych niż włókniste, a zatem tzw. miękkiego narkotyku, w niewielkiej łącznej ilości czterech gramów, osobie znajomej, co winno było doprowadzić do zakwalifikowania przedmiotowego czynu z art. 59 ust. 3 u.p.n., tj. jako wypadku mniejszej wagi, a nieuczynienie powyższego skutkowało wymierzeniem skazanemu rażąco niewspółmiernie surowej kary jednego roku pozbawienia wolności;
- w zakresie rozstrzygnięcia co do obu czynów […] rażące naruszenie przepisów postępowania mające oczywisty, istotny wpływ na treść wyroku, tj. art. 434 § 1 pkt 1 k.p.k. polegające na poczynieniu szeregu niekorzystnych dla skazanego ustaleń faktycznych, takich jak m. in. konstatacja (przy tym bezpodstawna), że zabezpieczony susz jest „materiałem wyselekcjonowanym”, „wysokiej jakości”, a uzyskanie do niego dostępu wymaga przez osobę „wniknięcia w struktury tego typu działalności”, pomimo niewywiedzenia apelacji na niekorzyść skazanego, co doprowadziło do nierozważenia przez Sąd ad quem, w sposób bezstronny i należyty, argumentów podniesionych przez obrońcę i skazanego, a także okoliczności, które winny były zostać rozważone z urzędu - poza granicami zarzutów, skutkiem czego było utrzymanie w mocy wyroku Sądu a quo, mimo tego, że zawierał szereg kardynalnych błędów, w szczególności w zakresie kwalifikacji prawnej czynu opisanego w pkt I części wstępnej orzeczenia Sądu I instancji;
ewentualnie z bardzo daleko posuniętej ostrożności procesowej
- w zakresie rozstrzygnięcia co do obu czynów […] rażące naruszenie przepisów postępowania mające oczywisty, istotny wpływ na treść wyroku, tj. art. 433 § 1 i 2 k.p.k. w zw. z art. 457 § 3 k.p.k., poprzez nienależyte rozważenie zarzutu apelacji obrońcy dotyczącego wymierzenia skazanemu rażąco niewspółmiernie surowych kar jednostkowych, podczas gdy obrońca słusznie podnosił w środku zaskarżenia, że istniejące w sprawie okoliczności, takie jak bycie konsumentem ziela konopi innych niż włókniste przez samego skazanego, tylko okazjonalne udostępnienie tego narkotyku znajomemu, posiadanie zatrudnienia, kontynuowanie nauki na poziomie studiów czy uprzednia niekaralność, winny były doprowadzić do wymierzenia kary poniżej ustawowego zagrożenia, ewentualnie do zastosowania art. 37b k.k.;
- w zakresie rozstrzygnięcia co do obu czynów […] rażące naruszenie przepisów postępowania mające oczywisty istotny wpływ na treść wyroku, tj. art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. polegające na uznaniu za nieudowodnione okoliczności dotyczących sytuacji życiowej i majątkowej skazanego i jego rodziny, jego właściwości i warunków osobistych, sposobu życia przed i po popełnieniu czynów będących przedmiotem postępowania oraz zmiany jaka zaszła w jego zachowaniu po opuszczeniu aresztu, pomimo tego, że wniosek dowodowy obrońcy o przesłuchanie w charakterze świadka ojca skazanego na powyższe okoliczności został przez Sąd ad quem oddalony z tego względu, że okoliczności te zostały już udowodnione zgodnie z twierdzeniem wnioskodawcy, co doprowadziło do utrzymania w mocy wyroku Sądu I instancji, mimo że wymierzone przez ten Sąd kary jednostkowe były rażąco niewspółmiernie surowe, między innymi z tego względu, że nie przystawały do okoliczności, do wykazania których zmierzał wniosek dowodowy obrońcy”.
We wnioskach, co do zarzutu odnoszącego się do nienależytej obsady Sądu II instancji skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w zakresie obu czynów i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania w postępowaniu apelacyjnym, ewentualnie w zakresie obu czynów wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz utrzymanego nim w mocy wyroku Sądu I instancji i przekazanie sprawy temu ostatniemu Sądowi do ponownego rozpoznania.
W pisemnej odpowiedzi na kasację Zastępca Prokuratora Rejonowego Szczecin-Śródmieście w Szczecinie wniósł o jej oddalenie jako oczywiście bezzasadnej.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje.
Kasacja okazała się zasadna, chociaż Sąd Najwyższy uznał zasadność jedynie części zarzutów sformułowanych w tym nadzwyczajnym środku zaskarżenia.
W pierwszej kolejności należy wyjaśnić, że Sąd Najwyższy nie podzielił argumentów obrony, iż w sprawie zaistniała bezwzględna podstawa odwoławcza z art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k. na skutek zasiadania w składzie orzekającym Sądu Okręgowego Sędziów M.J. oraz P.L.
Rację ma obrońca wskazując, że procedura nominacyjna na urząd sędziego może mieć wpływ na zaistnienie bezwzględnej przyczyny odwoławczej z art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k. Stwierdził to Sąd Najwyższy w uchwale połączonych trzech Izb: Cywilnej, Karnej oraz Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z dnia 23 stycznia 2020 r., BSA I-4110-1/20 (OSNK 2020, z. 2, poz. 7), zaś później także m.in. w uchwale z dnia 2 czerwca 2022 r., I KZP 2/22 (OSNK 2022, z. 6, poz. 22). W tym ostatnim orzeczeniu wskazano m.in., że Krajowa Rada Sądownictwa ukształtowana w trybie określonym przepisami ustawy z dnia 8 grudnia 2017 r. o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r. poz. 3; dalej: „ustawa nowelizująca KRS”) nie jest organem tożsamym z organem konstytucyjnym, którego skład i sposób wyłaniania reguluje Konstytucja RP, w szczególności w art. 187 ust. 1.
Co jednak kluczowe w niniejszej sprawie, powyższa konstatacja nie powoduje, że każdy sędzia sądu powszechnego, który uzyskał nominację w następstwie udziału w konkursie przed Krajową Radą Sądownictwa po dniu 17 stycznia 2018 r., nie spełnia minimalnego standardu bezstronności i każdorazowo sąd z jego udziałem jest nienależycie obsadzony w rozumieniu art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k. Sąd Najwyższy konsekwentnie stoi na stanowisku, że wskazana bezwzględna przyczyna odwoławcza zachodzi wtedy, jeżeli wadliwość procesu nominacyjnego prowadzi, w konkretnych okolicznościach, do naruszenia standardu niezawisłości i bezstronności. Nie może być tu więc mowy o automatyzmie, lecz wymagana jest wnikliwa analiza osoby sędziego w kontekście procesu nominacyjnego oraz jego postawy po uzyskaniu nominacji (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 lipca 2022 r., III KS 26/21; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 16 marca 2022 r., I KK 68/22; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 15 czerwca 2022 r., II KK 198/22; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 24 maja 2022 r., II KK 172/22; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2022 r., V KK 171/22). Okoliczności mogące mieć wpływ na stwierdzenie braku spełnienia minimalnego standardu niezawisłości i bezstronności przez sąd orzekający z udziałem sędziego powołanego w ww. procedurze, muszą zostać wykazane za pomocą konkretnych faktów (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 lipca 2022 r., III KK 404/21).
W sprawie oskarżonego w postępowaniu odwoławczym orzekali dwaj sędziowie powołani na stanowisko Sędziego Sądu Okręgowego w Szczecinie przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej na skutek uchwał Krajowej Rady Sądownictwa, ukształtowanej w trybie ustawy nowelizującej KRS. Jak zostało wskazane powyżej, sam ten fakt nie jest wystarczający do uznania, że w sprawie zaistniała bezwzględna przyczyna odwoławcza z art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k. W toku rozpoznawania tej sprawy w instancji odwoławczej ani oskarżony, ani jego obrońca nie kwestionowali prawidłowości składu orzekającego Sądu odwoławczego, nie sygnalizowali wątpliwości co do bezstronności i niezawisłości wylosowanych sędziów, ani nie podejmowali inicjatywy mającej na celu wyłączenie któregokolwiek z nich. Taka postawa strony postępowania stanowi istotną okoliczność, wskazującą na to, że nawet przy przyjęciu wadliwości procedury nominacyjnej danego sędziego, jego udział w składzie orzekającym nie powoduje konieczności uchylenia zaskarżonego orzeczenia. Ponadto w uzasadnieniu kasacji obrońca nie przedstawił żadnych konkretnych okoliczności, z których miałoby wynikać, że udział ww. sędziów w tej sprawie powodował, iż Sąd Okręgowy nie spełniał standardu Sądu niezawisłego i bezstronnego. Obrońca ograniczył się wyłącznie do ogólnego odwołania się do faktu, że zostali oni powołani na urząd sędziego w procedurze, w której brała udział Krajowa Rada Sądownictwa po dniu 17 stycznia 2018 r. oraz przywołał stosowne orzecznictwo krajowe i międzynarodowe.
Analiza ujawnionych w toku rozprawy kasacyjnej uchwał Krajowej Rady Sądownictwa dotyczących Sędziów M.J. oraz P.L. nie doprowadziła do wniosku, że sam proces nominacyjny tych Sędziów, poza oczywistym faktem udziału w nim Krajowej Rady Sądownictwa w składzie ukształtowanym przez ustawę nowelizującą KRS, był wadliwy. Ponadto Sądowi Najwyższemu z urzędu nie są znane typowe okoliczności wskazujące na lekceważenie przez ww. Sędziów orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka dotyczącego zmian wprowadzanych w sądownictwie w ostatnich latach, np. publiczne wypowiedzi pochwalające destrukcyjne działania władzy wykonawczej wobec sądownictwa czy czynne udzielanie poparcia kandydatom do KRS, mimo wyrażanych w tym orzecznictwie wprost stanowisk o utracie przez ten organ cech konstytucyjnego organu niezależnego, stojącego na straży niezawisłości sędziów i niezależności sądów (por. m.in.: wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z dnia 22 lipca 2021 r., Reczkowicz p. Polsce, skarga nr 43447/19, para. 274-276).
Podsumowując, Sąd Najwyższy uznał zarzut pierwszy kasacji, odwołujący się do zaistnienia w tej sprawie bezwzględnej przyczyny odwoławczej, za bezzasadny.
Zasadne okazały się natomiast zarzuty wskazane w akapitach 2, 3, 7 i 9 części wstępnej kasacji (uwzględniając kolejność nieponumerowanych w kasacji akapitów). Niezasadne okazały się zarzuty 4 i 5, zaś rozpoznanie zarzutu 6 i 8 okazało się przedwczesne.
Zasadny okazał się zarzut kasacji wskazujący na nienależyte rozpoznanie zawartego w apelacji zarzutu błędnego ustalenia, że zabezpieczony przy oskarżonym susz (49,31 grama marihuany) został nabyty przez oskarżonego celem jego dalszej dystrybucji, co pozwalało na przypisanie oskarżonemu udziału w obrocie znacznej ilości środka odurzającego. W apelacji obrońca argumentował, że wobec braku dowodów do poczynienia takiego ustalenia co do zamiaru oskarżonego dalszej dystrybucji tego środka, należało mu przypisać nielegalne posiadanie środka odurzającego, czyli przestępstwo zagrożone łagodniejszą karą pozbawienia wolności.
W pierwszej kolejności trzeba podkreślić, że uzasadnienie wyroku Sądu I instancji jest tak ogólne i powierzchowne, że z trudem można z niego wywnioskować jakie konkretnie dowody i w jakim zakresie legły u podstaw poczynionych przez ten Sąd ustaleń faktycznych. Zgoda obrony na rezygnację z przeprowadzania postępowania dowodowego na rozprawie, połączona z przyznaniem się oskarżonego do czynów (o czym będzie jeszcze mowa) i jego wnioskiem o dobrowolne poddanie się karze (k. 551-552), w sytuacji nieuwzględnienia tego wniosku (k. 559) nie zwalniała Sądu I instancji z wykazania w uzasadnieniu wyroku na podstawie jakich dowodów poczynił ustalenia faktyczne umożliwiające przypisanie oskarżonemu sprawstwa obu czynów i zastosowanie takiej a nie innej ich kwalifikacji prawnej.
Oczywiście kasacja jest wnoszona od wyroku Sądu odwoławczego a nie Sądu I instancji, niemniej jednak w tej sprawie dla właściwej oceny zarzutów kasacyjnych konieczne jest odwołanie się także do treści uzasadnienia wyroku Sądu Rejonowego. Lektura tego uzasadnienia prowadzi do wniosku, że o ustaleniu istnienia po stronie oskarżonego zamiaru dalszej dystrybucji tej konkretnej, zabezpieczonej w jego samochodzie marihuany, zdecydowały dwie okoliczności: jej znaczna ilość (pozwalająca według opinii biegłego na jednorazowe odurzenie 328 osób) oraz treść wiadomości ujawnionych w telefonie oskarżonego wskazująca na to, że „zajmował się on rozprowadzaniem narkotyków”. Z kolei w zakresie aktywności przestępczej oskarżonego poprzedzającej zatrzymanie go do kontroli drogowej i znalezienie w jego samochodzie 49,31 grama marihuany, Sąd Rejonowy dokonał dwóch ustaleń. Pierwsze dotyczyło udzielenia K.G. co najmniej 3 razy środka odurzającego w postaci marihuany w ilości łącznej co najmniej 4 gramów po 50 złotych za jednej gram, przy czym przypadki tego udzielania miały miejsce w okresie ponad 8 miesięcy – od sierpnia 2019 r. do marca 2020 r. (ustalenie wynikające z sentencji wyroku). Drugie ustalenie faktyczne zostało poczynione jedynie w uzasadnieniu wyroku Sądu I instancji i zostało oparte na opinii biegłego z zakres informatyki oraz wyjaśnieniach samego oskarżonego, który przyznał się do tego, że susz udzielał wspomnianemu K.G. oraz jeszcze jednej osobie. Sąd Rejonowy nie sprecyzował, które konkretnie wiadomości zabezpieczone w telefonie oskarżonego miały świadczyć o trudnieniu się przez niego rozprowadzaniem narkotyków i w jakim okresie to miało miejsce. Faktem jest natomiast, co słusznie podkreślał obrońca w apelacji, że analiza zawartości telefonu oskarżonego za okres prawie 2 lat (k. 80-251) oraz przesłuchania w charakterze świadków osób, z którymi kontaktował się oskarżony, nie doprowadziły do postawienia mu zarzutu udziału w obrocie środkiem odurzającym w związku z ustalonym „zajmowaniem się rozprowadzaniem narkotyków”. Ma też rację obrońca, że zarzuty ewentualnego udzielenia tym osobom środka odurzającego nie mogłyby dotyczyć tych konkretnych prawie 50 gramów marihuany, które zabezpieczono w samochodzie oskarżonego.
Podsumowując, ustalenie co do tego, że marihuanę zabezpieczoną 1 lipca 2020 r. w jego samochodzie oskarżony nabył w celu (czyli z zamiarem) jej dalszej dystrybucji i tym samym uczestniczył w obrocie znacznej ilości tego środka, Sąd I instancji poczynił wyłącznie na podstawie oceny ilości tego środka jako znacznej oraz wnioskowania z faktu, że uprzednio oskarżony udzielił kilkakrotnie tego środka K.G. i jeszcze innej osobie, przy czym nie ustalono, iżby osoby te nie były konsumentami środka odurzającego. Trzeba podkreślić rozbieżność pomiędzy tym, co oskarżonemu ostatecznie zarzucono w akcie oskarżenia i przypisano w wyroku Sądu I instancji w zakresie jego działalności poprzedzającej dzień popełnienia II chronologicznie czynu zabronionego, a tym co Sąd I instancji ustalił jedynie w uzasadnieniu wyroku, czyli faktem „zajmowania się rozprowadzaniem narkotyków”. W uzasadnieniu wyroku brak jest doprecyzowania skali tego zjawiska, jego ram czasowych, ilości odbiorców z powołaniem się na konkretne dowody.
Jednocześnie Sąd uznał za niewiarygodne wyjaśnienia oskarżonego w tej części, w której twierdził, że marihuanę posiadał „dla siebie”, na własny użytek. Sąd I instancji nie wskazał na żadne inne dowody, jak np. typowe przy ustalaniu udziału w obrocie środkami odurzającymi czy substancjami psychotropowymi posiadanie wagi czy woreczków strunowych przez oskarżonego, chociaż z akt sprawy wynika, że przeprowadzono zarówno przeszukanie jego samochodu, jak i miejsca zamieszkania.
W ocenie Sądu Najwyższego Sąd Okręgowy nie rozpoznał w należyty sposób apelacji obrońcy oskarżonego, rażąco naruszając art. 433 § 2 k.p.k., zaś wykazania zasadności wyroku Sądu I instancji w zakresie przypisania oskarżonemu udziału w obrocie znaczną ilością środka odurzającego dokonał z rażącym naruszeniem art. 434 § 1 k.p.k.
W orzecznictwie Sądu Najwyższego wielokrotnie podkreślano, że zakaz reformationis in peius rozciąga się także na ustalenia faktyczne, i to niezależnie od tego, czy ustalenia te zawarte zostały w opisie czynu przypisanego oskarżonemu w tzw. części dyspozytywnej wyroku lub postanowienia, czy jedynie w części motywacyjnej orzeczenia (por. w szczególności uzasadnienie postanowień Sądu Najwyższego: z dnia 5 sierpnia 2009 r., II KK 36/09, OSNKW 2009, z. 9, poz. 80 oraz z dnia 22 czerwca 2006 r., IV KK 108/06, R-OSNKW 2006, poz. 1266 i z dnia 4 kwietnia 2006 r., III KK 274/05, R-OSNKW 2006, poz. 723). Jak słusznie wskazuje Sąd Najwyższy, „odniesienie zakazu reformationis in peius do ustaleń faktycznych i to zarówno w postępowaniu odwoławczym, jak i w postępowaniu ponownym, jest wynikiem konsekwentnej wykładni funkcjonalnej przepisów art. 434 § 1 k.p.k. i art. 443 k.p.k., mającej charakter gwarancyjny. W tej sytuacji zakaz orzekania na niekorzyść rozumieć należy jako zakaz dokonania jakichkolwiek zmian, które powodować mogą negatywne skutki dla oskarżonego, także zmian w zakresie ustaleń faktycznych, również tych zmian, które uwidocznione są jedynie w treści uzasadnienia orzeczenia” (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 5 października 2010 r., III KK 79/10). Niewątpliwie chodzi jedynie o ustalenia nowe a nie potwierdzenie ustaleń poczynionych przez sąd I instancji, tylko przy użyciu innych dowodów (tak: postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 5 października 2010 r., III KK 79/10).
Ma rację obrońca, że w tej sprawie Sąd odwoławczy dokonał jednego ustalenia faktycznego, które było nowe i niekorzystne dla oskarżonego. Ustalił mianowicie, że zabezpieczony susz znaleziony w samochodzie oskarżonego jest „materiałem wyselekcjonowanym”, o „wyjątkowo wysokim” współczynniku THC, jest zatem „wysokiej jakości”. Sąd Okręgowy stwierdził, że jest to „wyselekcjonowany i przez to trudniej dostępny rodzaj środka odurzającego”, toteż uzyskanie dostępu do takiego suszu wymagało „wniknięcia w struktury tego typu działalności”. Takiego ustalenia nie poczyniono w uzasadnieniu wyroku Sądu I instancji. Jest to zatem ustalenie nowe, niekorzystne dla oskarżonego, które stanowiło dla Sądu Okręgowego argument za odrzuceniem tezy obrony zawartej w apelacji, że brak jest dowodów wskazujących na to, iż zatrzymany środek odurzający został nabyty z zamiarem jego dalszej dystrybucji przez „dokonanie wielu takich transakcji”, jak przyjął Sąd Okręgowy.
Słuszne jest też twierdzenie obrońcy, że Sąd Okręgowy w ogóle nie odniósł się do tych argumentów zawartych w apelacjach, w których wskazywano, iż warunkiem przypisania oskarżonemu „udziału w obrocie” znacznej ilości środka odurzającego powinno być ustalenie o zamiarze przekazywania go dalej odbiorcom innym niż konsumenci. Rzeczywiście według jednego z poglądów pojęcie „udziału w obrocie” obejmuje „odpłatne albo nieodpłatne przyjęcie środków odurzających lub substancji psychotropowych bądź słomy makowej w celu późniejszego ich przekazania innej osobie, która nie jest ich konsumentem. Jeśli jednak ową „inną osobą” będzie konsument, to mamy do czynienia nie z występkiem z art. 56 ustawy, ale przestępstwem z jej art. 58 lub 59 (udzielenie środka psychoaktywnego innej osobie)” (tak: B. Kurzępa, w: Ustawa o przeciwdziałaniu narkomanii. Komentarz, Warszawa 2022, teza 11 komentarza do art. 56 ustawy). Pogląd ten jest również obecny w orzecznictwie sądowym (por. M. Małecki, Komentarz do wybranych przepisów ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, w: Przestępstwa narkotykowe i dopalacze. Komentarz, red. W. Górowski, D. Zając, KIPK 2019, udostępnione przez Lex/el. teza 12-13 komentarza do art. 56 u.p.n. i powołane tam orzecznictwo).
Co prawda w orzecznictwie Sądu Najwyższego zdaje się dominować odmienne zapatrywanie, zgodnie z którym dla przyjęcia „udziału w obrocie” środkami odurzającymi lub substancjami psychotropowymi nie jest wymagane ustalenie, że będą one przekazywane dalej osobom innym niż konsumenci (tak: postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 18 listopada 2015 r., V KK 341/15; podobnie, m.in.: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 1 marca 2023 r., I KK 364/22), to jednak wymóg prawidłowego rozważenia wszystkich zarzutów apelacji wymagał rzetelnego ustosunkowania się do tej argumentacji na gruncie okoliczności tej sprawy.
Analiza orzecznictwa oraz poglądów doktryny prowadzi do wniosku, że istotnych trudności przysparza w szczególności rozgraniczenie czynów zabronionych polegających na udziale w obrocie ww. substancjami, ich udzielaniu oraz czynu polegającego na jedynie posiadaniu środków odurzających oraz substancji psychotropowych. Nie powinno jednak budzić wątpliwości, że samo nabycie środków odurzających czy substancji psychotropowych i ich posiadanie w dacie czynu zabronionego, bez poczynienia dodatkowych ustaleń co do zamiaru ich dalszej dystrybucji, jej skali, charakteru odbiorców, ewentualnej roli w ich dalszym przekazywaniu, itd., nie świadczy jeszcze o udziale w obrocie tymi środkami. Przyjęcie odmiennego stanowiska musiałoby skutkować uznaniem, że zbędny jest typ czynu zabronionego nielegalnego posiadania środków odurzających oraz substancji psychotropowych. W jednym z orzeczeń Sąd Najwyższy słusznie podkreślił, że „dla oceny prawnokarnej czynu, o którym mowa w art. 56 ust. 3 u.p.n. nie ma znaczenia w jaki sposób oskarżony wszedł w posiadanie narkotyków, a jedynie, co zamierzał z nimi zrobić, komu je przekazać […] (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 maja 2018 r., II KK 13/18).
Sąd Okręgowy w uzasadnieniu wyroku przyjął, że uczestniczenie w obrocie środka odurzającego wymaga ustalenia, iż sprawca odpłatnie lub nieodpłatnie przyjmuje te środki w celu ich przekazania innej osobie, przy czym obrót zakłada dokonanie wielu takich transakcji. Sąd podzielił wnioskowanie Sądu I instancji, że oskarżony w przeszłości „handlował” tym środkiem odurzającym, co przesądza, że przewożony samochodem susz miał zamiar w całości przekazać innym osobom w ramach wielu transakcji, czyli uczestniczyć w obrocie. Na wadliwość tego rozumowania wskazywano w apelacji podkreślając, że w ramach drugiego czynu zabronionego (popełnionego w okresie od sierpnia 2019 r. do marca 2020 r.) oskarżonemu nie przypisano ani udziału w obrocie, ani wprowadzania do obrotu środków odurzających, a jedynie kilkakrotne ich udzielenie jednej osobie. Dodatkowo nie ustalono, aby odbiorcami nie byli konsumenci tego środka. Obrońca argumentował, że wnioskowanie z przytoczonych okoliczności, iż zabezpieczony środek miał być przedmiotem obrotu, jest błędne. W apelacji wskazywano także na wyjaśnienia oskarżonego, w których twierdził, że nabył te środki dla siebie, na własny użytek. Sąd Okręgowy podzielił stanowisko Sądu I instancji, że wyjaśnienia oskarżonego w tym zakresie są niewiarygodne, bo były zmienne. Racje ma jednak obrońca, że przywołane argumenty zawarte w apelacji nie zostały należycie rozważone przez Sąd Okręgowy. Należy zauważyć, że Sąd odwoławczy dokonał samodzielnej oceny dowodu z zeznań świadka A.S. dla potwierdzenia niekorzystnych dla oskarżonego ustaleń faktycznych (zeznania tego świadka nie były wykorzystane przez Sąd I instancji do czynienia ustaleń faktycznych, nie zostały też ocenione przez ten Sąd), ale jednocześnie nie poddał ocenie zeznań pozostałych świadków przesłuchanych w postępowaniu przygotowawczym, które to zeznania zostały uznane za ujawnione na rozprawie (k. 565v), a z których wynikało, że oskarżony sam był konsumentem marihuany. Na pominięcie tych zeznań przez Sąd Okręgowy słusznie wskazuje się w kasacji. Samo ogólne przyznanie się oskarżonego do czynów nie zwalniało Sądu Okręgowego z dokonania prawidłowej kontroli oceny jego wyjaśnień, przeprowadzonej przez Sąd I instancji. Słusznie wskazuje się w kasacji, że nie wynika z nich w żadnym razie przyznanie się do zamiaru dystrybucji marihuany zabezpieczonej 1 lipca 2020 r. ani uczestniczenia w obrocie tym środkiem.
Podsumowując ten wątek trzeba stwierdzić, że Sąd Okręgowy, pomimo sporządzenia stosunkowo obszernego uzasadnienia swego wyroku, nie podołał wymogom art. 433 § 2 k.p.k. i nie przeprowadził kontroli odwoławczej w sposób prawidłowy.
Zasadny okazał się ponadto zarzut 9 kasacji. Rzeczywiście z uzasadnienia zaskarżonego kasacją wyroku wynika, że Sąd ten uznał za „nieudowodnione” następujące okoliczności (punkt 2.1.2. formularza): sytuację życiową i majątkową oskarżonego i jego rodziny, właściwości i warunki osobiste oskarżonego, sposób życia przed i po popełnieniu przez oskarżonego zarzucanych mu czynów, zmiany, jakie zaszły w jego zachowaniu po opuszczeniu aresztu. W rubryce formularza „fakty uznane za nieudowodnione” wskazano także na „ukończenie przez oskarżonego terapii odwykowej”. Jednocześnie na rozprawie odwoławczej Sąd Okręgowy oddalił wniosek dowodowy o przesłuchanie ojca oskarżonego w charakterze świadka na te okoliczności uznając, że „zostały już udowodnione zgodnie z twierdzeniem wnioskodawcy”. Z tego samego powodu oddalono na rozprawie odwoławczej wniosek o przeprowadzenie dowodu z zaświadczenia o odbytej terapii uzależnień z dnia 29 marca 2021 r. (k. 609v), gdy tymczasem ukończenie tej terapii uznano w uzasadnieniu wyroku za „fakt nieudowodniony” (punkt 2.1.2.3. formularza). Dodać należy, że już w toku postępowania pierwszoinstancyjnego to zaświadczenie zostało złożone do akt sprawy (k. 522), natomiast z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji nie wynika, aby zostało poddane ocenie jako dowód. Ma rację obrońca, że procedując w opisany sposób Sąd Okręgowy popadł w sprzeczność. Dodatkowo w tej części formularza uzasadnienia, która dotyczy dowodów nieuwzględnionych przy ustalaniu faktów wskazano m.in. na zeznania ojca oskarżonego argumentując, że Sąd I instancji „miał na wglądzie okoliczności wskazane przez wnioskującego”. Takie samo uzasadnienie podał Sąd odwoławczy dla odmowy uwzględniania dowodu z wspomnianego zaświadczenia o odbyciu terapii (punkt 2.2.2. formularza), gdy tymczasem z innej części uzasadnienia wynika, że nie dał wiary wyjaśnieniom oskarżonego co do jego uzależnienia od marihuany. Podsumowując, zasadność zarzutu 9 znajduje potwierdzenie w aktach sprawy, zaś naruszenie wskazanych w nim przepisów mogło mieć istotny wpływ na rozpoznanie podniesionego w apelacji zarzutu rażącej niewspółmierności orzeczonej wobec oskarżonego kary (czego dotyczy także zarzut 8 kasacji).
Niezasadne okazały się natomiast te zarzuty kasacji, w których podważano zaaprobowanie przez Sąd Okręgowy ustaleń Sądu I instancji, że susz roślinny o wadze 49,21 grama stanowi znaczną ilość tego środka. Sąd Najwyższy dostrzega wagę argumentów wskazanych w kasacji dla wykazania zasadności zarzutu 4 i 5. Rzeczywiście biegli w swojej opinii nie wyjaśnili szerzej, dlaczego przyjmują, że zabezpieczone 49,31 grama marihuany pozwala na jednorazowe odurzenie aż 328 osób. Niemniej jednak nawet przy przyjęciu, że efekt odurzenia może wywołać u jednej osoby uzależnionej znacznie większa ilość marihuany niż przyjęte przez biegłych 150 mg suszu, nie sposób uznać, że zabezpieczona marihuana – 49,31 grama - nie jest w stanie wywołać jednorazowego odurzenia u kilkudziesięciu osób (por. obszerne wywody Sądu Najwyższego na temat pojęcia „znacznej ilości” marihuany zawarte w wyroku z dnia 11 października 2017 r., III KK 73/17, przy czym wątpliwości co do możliwości uznania za „znaczną ilość” dotyczyły w tej sprawie 18,627 gramów marihuany).
Podsumowując, wobec zasadności części zarzutów kasacyjnych należało uchylić wyrok Sądu Okręgowego i sprawę przekazać temu Sądowi do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym, bowiem stwierdzone przez Sąd Najwyższy rażące naruszenia prawa mogły mieć istotny wpływ na treść orzeczenia. Przeprowadzając ponownie postępowanie odwoławcze Sąd Okręgowy wnikliwie rozpozna obie apelacje wniesione w tej sprawie, bacząc na treść art. 434 k.p.k. i uwzględniając powody, dla których kasacja została uznana za zasadną.
Zwrot opłaty kasacyjnej nastąpił zgodnie z treścią art. 527 § 4 k.p.k.
Mając powyższe na względzie, orzeczono jak w wyroku.
(TM)
[ms]