Sygn. akt V KK 84/19

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 2 lipca 2020 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Andrzej Siuchniński (przewodniczący, sprawozdawca)
‎SSN Małgorzata Wąsek-Wiaderek
‎SSN Włodzimierz Wróbel

Protokolant Marta Brylińska

przy udziale prokuratora Prokuratury Krajowej Andrzeja Pogorzelskiego,
‎w sprawie G. A.
‎skazanego z art. 200 § 1 kk
‎po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie
‎w dniu 2 lipca 2020 r.,
‎kasacji, wniesionej przez obrońcę skazanego
‎od wyroku Sądu Okręgowego w P.
‎z dnia 21 sierpnia 2018 r., sygn. akt IV Ka (…),
‎utrzymującego w mocy wyrok Sądu Rejonowego w Z.
‎z dnia 23 kwietnia 2018 r., sygn. akt II K (…),

uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Sądowi Okręgowemu w P. do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym.

UZASADNIENIE

G. A. został oskarżony o to, że w okresie od 3 stycznia 2017r. do 5 stycznia 2017r. w C. woj. (…) działając z góry powziętym zamiarem dwukrotnie dopuścił się czynności seksualnych wobec 9 letniej M. A. w ten sposób, że dotykał ręką jej piersi i pochwy, tj. o przestępstwo z art. 200 § 1 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

Sąd Rejonowy w Z. wyrokiem z dnia 23 kwietnia 2018r, sygn. II K (…), skazał tego oskarżonego, na podstawie art. 200 § 1 k.k., na karę 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności zaś na podstawie art. 41a § 2 k.k. orzekł na okres 10 lat środek karny w postaci zakazu kontaktowania się z pokrzywdzoną.

Po rozpoznaniu apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego Sąd Okręgowy w P. wyrokiem z dnia 21 sierpnia 2018 r., sygn. akt IV Ka (…), utrzymał w mocy zaskarżony wyrok.

Kasację od tego wyroku wywiódł obrońca skazanego, zarzucając:

„ 1. na podstawie art. 433 § 2 k.p.k. w zw. z art. 185a § 1 k.p.k. rażącą obrazę przepisów postępowania poprzez przeprowadzenie dowodu z przesłuchania pokrzywdzonej w sytuacji, kiedy G. A. nie miał wówczas obrońcy i niepowtórzenie tej czynności na późniejszym etapie postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia,

1.na podstawie art. 433 § 2 k.p.k. w zw. z art. 185a § 3 k.p.k. w zw. z art. 147 § 2a k.p.k. rażącą obrazę przepisów postępowania poprzez polegające na braku utrwalenia za pomocą urządzenia rejestrującego obraz i dźwięk przesłuchanie pokrzywdzonej, a finalnie brak odtworzenia na rozprawie tego nagrania, co w oczywisty sposób ograniczyło oskarżonemu prawo do obrony,

1.na podstawie art. 433 § 2 k.p.k. rażącą obrazę przepisów postępowania poprzez nierozpoznanie drugiego zarzutu apelacji,

1.na podstawie art. 433 § 2 k.p.k. w zw. z art. 4 ,7 k.p.k. rażącą obrazę przepisów postępowania poprzez dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłych psychologów w oparciu o niekompletny protokół przesłuchania małoletniej, który nie zawierał załącznika w postaci nagrania przesłuchania, co mogło mieć istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia,

2.na podstawie art. 433 § 2 k.p.k. w zw. z art. 143 § 1 pkt 2 k.p.k. rażącą obrazę przepisów postępowania poprzez zaniechanie umieszczenia w protokole przesłuchania małoletniej M. A. pytań, co mogło bardzo zniekształcić jej wypowiedź, a z pewnością naruszyło prawo oskarżonego do obrony”.

W konkluzji skarżący wniósł o uchylenie w całości wyroku Sądu Okręgowego w P. i przekazanie sprawy temu Sądowi do ponownego rozpoznania.

Prokurator Prokuratury Okręgowej w P. wniósł o oddalenie kasacji jako oczywiście bezzasadnej. Natomiast Prokurator Prokuratury Generalnej na rozprawie kasacyjnej wniósł o uwzględnienie kasacji.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje.

Kasacja jest zasadna.

Trafne są te zarzuty, które koncentrują się wokół sposobu przeprowadzenia i wykorzystania, w postępowaniu przygotowawczym i w postępowaniu sądowym, dowodu z zeznań małoletniej pokrzywdzonej M. A. .

M. A. przesłuchana została w charakterze świadka w dniu 11 stycznia 2017r. w trybie przewidzianym w art. 185a § 2 k.p.k. stanowiącym, że: „Przesłuchanie przeprowadza sąd na posiedzeniu z udziałem biegłego psychologa. Prokurator, obrońca oraz pełnomocnik pokrzywdzonego mają prawo wziąć udział w przesłuchaniu. Jeżeli oskarżony zawiadomiony o tej czynności nie posiada obrońcy z wyboru, sąd wyznacza mu obrońcę z urzędu”. Przesłuchanie to odbyło się jedynie przy udziale prokuratora i psychologa. Nie uczestniczył w nim obrońca oskarżonego ponieważ nastąpiło ono w czasie, kiedy postępowanie w sprawie toczyło się jeszcze w fazie „in rem”, tj. zanim przedstawiony został oskarżonemu G.A. zarzut popełnienia przestępstwa z art. 200 § 1 k.k. Obrońca wyznaczony został po przedstawieniu oskarżonemu stosownego zarzutu, w dniu 10 sierpnia 2017r. przez Sąd Rejonowy w Z. na wniosek prokuratora motywowany wątpliwościami co do poczytalności oskarżonego w chwili popełnienia zarzuconego mu czynu.

Formalnie zatem rzecz biorąc, na tym etapie postępowania, tj. w fazie „in rem”, nie doszło w tej sprawie do naruszenia reguł postępowania, skoro - jak się wydaje - unormowanie zawarte w art. 185a § 2 k.p.k. rzeczywiście wiąże (por. zwrot „Jeżeli oskarżony zawiadomiony o tej czynności nie posiada obrońcy z wyboru, sąd wyznacza mu obrońcę z urzędu”) obowiązek ustanowienia obrońcy z urzędu do udziału w czynności przesłuchania osoby małoletniej w trybie tego przepisu tylko z fazą postępowania ”in personam”, tj. po przedstawieniu podejrzanemu zarzutu. Wobec tego, jeśli w przedmiotowej sprawie przesłuchanie w trybie art. 185a k.k. odbyło się w fazie „in rem”, to oczywiście można było je przeprowadzić bez udziału obrońcy późniejszego oskarżonego. Nie sposób jednak nie zauważyć w tym momencie, że praktyka przesłuchiwania pokrzywdzonej osoby małoletniej już w fazie postępowania” in rem” w trybie 185a k.k. często nie znajduje uzasadnienia w świetle tego materiału dowodowego, który już w tej fazie postępowania został zebrany. Tak było w przedmiotowej sprawie, w której dowody z zeznań świadków (matki pokrzywdzonej i pozostałych członków jej rodziny) już stwarzały z całą pewnością podstawę dowodową do przedstawienia G. A. stosownego zarzutu. To jest zresztą sytuacja, która najczęściej się zdarza i doprawdy nie ma wystarczających powodów do akceptowania stosowanej przez organy ścigania, jako zasada, praktyki przesłuchiwania małoletniej osoby pokrzywdzonej już w tej fazie postępowania karnego. Oczywiście wydarzają się sytuacje, w których podejrzenia o popełnienie przestępstwa na szkodę takiej osoby nie są wyraźnie kierowane w stosunku do konkretnej osoby a materiał dowodowy jaki udało się zgromadzić jest bardzo skąpy. Wówczas przesłuchanie pokrzywdzonej osoby małoletniej już w fazie postępowania ”in rem”, w trybie 185a k.p.k. może być konieczne. W takiej sytuacji należałoby jednak postulować praktykę, niekiedy już w praktyce organów ścigania i sądów stosowaną, polegającą na ustanowieniu z urzędu obrońcy dla osoby nieznanej lub jeszcze nie podejrzewanej i umożliwienie jemu uczestniczenia w przesłuchaniu pokrzywdzonej osoby małoletniej. Zapobiegnie to sytuacjom, w których nie będzie można uczynić zadość, uzasadnionemu żądaniu oskarżonego ponownego jej przesłuchania np. z tego powodu, że nie jest to możliwe z uwagi na dobro tej osoby. Taka praktyka z całą pewnością będzie stanowiła gwarancję rzetelnego procesu w sferze prawa oskarżonego do realnej obrony a jednocześnie usunie szereg trudności w ocenie dowodu z zeznań małoletniej osoby pokrzywdzonej przesłuchanej bez udziału obrońcy oskarżonego. Wprawdzie obecnie treść art. 147 § 2a k.p.k. w zw. z art.185 § 3 k.p.k. wskazuje na obowiązek sporządzenia zapisu obrazu i dźwięku z przesłuchania osoby małoletniej prowadzonego w trybie art. 185a § 1 i 2 k.p.k., niemniej dokonanie i odtworzenie na rozprawie takiego zapisu nie eliminuje wszystkich możliwych konsekwencji wynikających z nieuczestniczenia obrońcy oskarżonego w takim przesłuchaniu (choćby braku możliwości kierowania istotnych dla interesu procesowego oskarżonego pytań).

Przechodząc, na tle wyżej poczynionych uwag, w realia przedmiotowej sprawy, należy przypomnieć, że przesłuchanie pokrzywdzonej M. A. odbyło się bez udziału obrońcy oskarżonego, co w myśl art. 185a w § 1 w zw. z § 2 k.p.k. uprawniało oskarżonego G. A. do żądania ponownego przesłuchania pokrzywdzonej z udziałem jego obrońcy a więc do żądania przełamania reguły, że w sprawach o przestępstwa popełnione z użyciem przemocy lub groźby bezprawnej lub określone w rozdziałach XXIII, XXV i XXVI Kodeksu karnego pokrzywdzonego, który w chwili przesłuchania nie ukończył 15 lat, przesłuchuje się w charakterze świadka tylko wówczas, gdy jego zeznania mogą mieć istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, i tylko raz.

Jest prawdą, że obrońca oskarżonego i oskarżony w toku postępowania przed Sądem pierwszej instancji takiego żądanie nie złożyli. Żądanie to zostało jednak wyrażone w stosownym wniosku zawartym w apelacji wniesionej przez obrońcę na korzyść oskarżonego. Sąd Okręgowy w P., słusznie traktując zawarty w apelacji wniosek, jako wniosek dowodowy, na podstawie art. 427 § 3 k.p.k. oddalił jednak zawarte w nim żądanie ponownego przesłuchania pokrzywdzonej M. A. argumentując, że, jako złożone na etapie postępowania odwoławczego, jest ono spóźnione, skoro nie zostało wykazane, iż żądanie to nie mogło być zgłoszone już w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji.

Ta decyzja procesowa była jednak oczywiście wadliwa. W pierwszej kolejności dlatego, że apelujący obrońca oskarżonego nie wnosił bynajmniej o przeprowadzenie dowodu „nowego” w rozumieniu art. 427 § 3 k.p.k. (stanowiącego „odwołujący się może również wskazać nowe fakty lub dowody, jeżeli nie mógł powołać ich w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji”) a jedynie o ponowne przesłuchanie małoletniej pokrzywdzonej (zatem to samo źródło dowodowe) celem konwalidowania uchybienia zaistniałego przy pozyskaniu tego dowodu.

W drugiej kolejności dlatego, że nie było w ogóle podstaw do odmówienia żądaniu ponowienia dowodu z przesłuchania M. A. . Żądanie przez oskarżonego ponownego przesłuchania pokrzywdzonej, w sytuacji, gdy nie uczestniczył w nim jego obrońca, jest przesłanką o charakterze bezwzględnym, nakazującą przesłuchanie osoby małoletniej ponownie. Stąd wniosek o takie przesłuchanie może być oddalony, ale tylko wtedy, gdy nie da się tego przesłuchania przeprowadzić z uwagi na stan zdrowia osoby małoletniej. Wprawdzie w uzasadnieniu swego orzeczenia Sąd odwoławczy wskazał, że przeciwko powtórzeniu postulowanej czynności dowodowej przemawia dobro małoletniej pokrzywdzonej jednak stanowisko to okazało się być całkowicie dowolnym. Sąd ten nie przedstawił bowiem w obronie swego stanowiska przekonujących argumentów, odwołując się wyłącznie do samego faktu „małoletności’ pokrzywdzonej. Warto więc w tym miejscu przypomnieć fragment z treści postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 4 kwietnia 2018 r., sygn. akt III KK 362/17 (LEX nr 2495928), gdzie powiedziano, że „ Oskarżony, który nie miał obrońcy w czasie pierwszego przesłuchania dziecka w trybie art. 185a k.p.k., może nadal zasadnie domagać się ponowienia takiego przesłuchania z racji niemożności realizacji prawa do obrony przy tym przesłuchaniu pokrzywdzonego i żądaniu takiemu należy zadośćuczynić, ale jednak tylko pod warunkiem, że ponowne przesłuchanie nie tylko jest możliwe z uwagi na aktualny stan zdrowia psychicznego małoletniego, ale nadto że to możliwe przesłuchanie nie wywrze realnie negatywnego wpływu na jego aktualny stan psychiczny, czyli nie pogorszy tego stanu”.

Sąd odwoławczy nie wskazał na jakiekolwiek istotne w tej mierze okoliczności faktyczne, nie podjął też jakichkolwiek czynności dowodowych dla dokonania stosownych ustaleń. A przecież ustalenia takie, w stanie dowodowym przedmiotowej sprawy, mogłyby być poczynione jedynie w następstwie przeprowadzenia przynajmniej dowodu z opinii biegłego psychologa.

Natomiast rozważania Sądu, mające cechy swego rodzaju antycypowania, na temat znaczenia i wartości dowodowej złożonych w ponownym przesłuchaniu zeznań przez pokrzywdzoną, są dowolne, tym bardziej, że nie ma powodów by przyjąć, że krytyczne wydarzenia zatarły się w pamięci pokrzywdzonej, skoro nastąpiły one zaledwie trzy lata temu.

Ponadto; o ile żądanie ponownego przesłuchania małoletniej osoby pokrzywdzonej może zostać przez sąd nieuwzględnione – jak już powiedziano - tylko wtedy, gdy ponowne przesłuchanie nie jest możliwe z uwagi na aktualny stan zdrowia psychicznego małoletniego, to granice tego” warunku” trzeba mocno zawęzić wtedy, kiedy z obrazą przepisu art. 147 § 2a k.p.k. nie dokonano zapisu obrazu i dźwięku z przebiegu przesłuchania małoletniej osoby pokrzywdzonej. Jest zaś niewątpliwym, że zapisu obrazu i dźwięku z przebiegu przesłuchania M. A. nie dokonano. Wszak z protokołu przesłuchania tej pokrzywdzonej nie wynika bynajmniej, aby sporządzony został zapis obrazu i dźwięku. Nadto we wspomnianym protokole przesłuchania brak jest pouczenia osób uczestniczących w tej czynności o stosownej rejestracji przesłuchania pokrzywdzonej, co czyni zasadnym wniosek, iż od przewidzianego prawem nagrania odstąpiono. Nadto wreszcie, zgodnie z art. 147 § 3a k.p.k. zapis obrazu i dźwięku stanowi załącznik do protokołu, wobec czego jego brak pozwala zasadnie domniemywać, że rejestracja tej czynności nie odbyła się. Z tym większą więc rzetelnością należało odnieść się do żądania obrońcy oskarżonego ponownego przesłuchania pokrzywdzonej. Tymczasem, o ile z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że Sąd odwoławczy odnotował uchybienie w postaci braku nagrania z przesłuchania małoletniej pokrzywdzonej, to jednak z dalszych wywodów można wyprowadzić wniosek, że bezzasadnie znaczenie tego uchybienia zbagatelizował.

W tej sytuacji, gdy nadto oskarżony do winy nie przyznał się nigdy, nie było jakichkolwiek podstaw do oddalenia wniosku obrońcy oskarżonego o ponowne przesłuchanie pokrzywdzonej zaś w konsekwencji nie może być wątpliwości, że warunki rzetelnego procesu nie zostały w toku sądowego postępowania dochowane, szczególnie w aspekcie możliwości prowadzenia realnej obrony oskarżonego w rozumieniu przepisu art. 6 k.p.k.

W tych warunkach koniecznym stało się uchylenie zaskarżonego kasacją wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w P. do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym. W toku tego postępowania Sąd ten ustosunkuje się do wyrażonego w apelacji obrońcy oskarżonego żądania ponownego przesłuchania małoletniej M. A.. , które musi - co oczywiste - nastąpić z dochowaniem reguł przewidzianych w art. 185 a k.p.k.

Mając to wszystko na względzie Sąd Najwyższy orzekł jak w wyroku.