Sygn. akt V KK 444/11

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 16 października 2012 r.

Sąd Najwyższy w składzie:

SSN Jarosław Matras (przewodniczący, sprawozdawca)
‎SSN Zbigniew Puszkarski
‎SSA del. do SN Dariusz Czajkowski

Protokolant Barbara Kobrzyńska

przy udziale prokuratora Prokuratury Generalnej Zbigniewa Siejbika

w sprawie H. T.

skazanego z art. 176 d.k.k. i in.

po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie

w dniu 16 października 2012 r.,

kasacji, wniesionej obrońcę skazanego

od wyroku Sądu Okręgowego

z dnia 24 lutego 2011 r.,

zmieniającego wyrok Sądu Rejonowego

z dnia 28 września 2010 r.,

I. uchyla zaskarżony wyrok co do czynów opisanych w pkt I i II aktu oskarżenia i w tym zakresie sprawę oskarżonego przekazuje do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu;

II. zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. P. D., Kancelaria Adwokacka 442,80 zł (czterysta czterdzieści dwa złote osiemdziesiąt groszy) w tym 23% należnego podatku VAT, tytułem wynagrodzenia za sporządzenie i wniesienie, jako obrońca z urzędu, kasacji na rzecz oskarżonego.

UZASADNIENIE

H. .T. został oskarżony o to, że:

I. w okresie od 1990 r. do 1995 r., działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, wykorzystując wynikający z władzy rodzicielskiej stosunek zależności nad małoletnią poniżej 15 lat w osobie M. T., wielokrotnie dopuścił się wobec niej czynności seksualnej, w ten sposób, że obnażał ją, dotykał w części intymne, całował i dotykał ją genitaliami, jak też w celu zaspokojenia popędu seksualnego prezentował jej czynność seksualną, onanizując się przy niej,

tj. o czyn z art. 200 § 1 k.k. i § 2 k.k. i art. 199 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k.,

II. w okresie od 1993 r. do grudnia 2008 r., działając w krótkich odstępach czasu, w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, wykorzystując wynikający z władzy rodzicielskiej, wspólnego zamieszkiwania i zależności materialnej, stosunek zależności nad M. T., wielokrotnie doprowadził ją do poddania się innej czynności seksualnej w ten sposób, że:

- okresie, gdy pokrzywdzona nie ukończyła 15 lat, od 1993 r. do 12 lutego 2008 r. obnażał ją, dotykał w części intymne, całował, dotykał genitaliami, jak też w celu zaspokojenia popędu seksualnego prezentował czynność seksualną onanizując się przy niej oraz prezentował treści pornograficzne puszczając filmy, a od roku 2002 dotykał w pośladki oraz podglądał w trakcie kąpieli,

- w okresie, gdy pokrzywdzona nie ukończyła 18 lat, od 13 lutego 2005 r. do 12 lutego 2008 r. dotykał ją w pośladki oraz podglądał w trakcie kąpieli,

- w okresie od 13 lutego 2008 r. do grudnia 2008 r., po ukończeniu przez pokrzywdzoną 18 lat, dotykał ją w pośladki oraz podglądał w trakcie kąpieli,

tj. o czyn z art. 199 § 1 i § 2 k.k., art. 200 § 1 i §2 k.k. i art. 202 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k.

III. w okresie od 2005 r. do 08 grudnia 2008 r. znęcał się fizycznie i psychicznie nad córką M. T., w ten sposób, że utrudniał jej zamieszkiwanie wyłączając prąd oraz odcinając ogrzewanie w pokoju, który zajmowała, wszczynał awantury w trakcie których znieważał ją używając słów uznanych powszechnie za obelżywe, naruszał jej nietykalność cielesną oraz bił po całym ciele, w wyniku czego w dniu 8 grudnia 2008 r. spowodował u niej obrażenia ciała w postaci podbiegnięcia krwawego oraz obrzęk tkanek miękkich powieki górnej oka prawej, powierzchowne otarcie naskórka w okolicy prawego łuku brwiowego, obrzęk grzbietu nosa podbiegnięcie krwawe na nadgarstku po stronie dłoniowej w okolicy kłębu kciuka, naruszając czynności narządów ciała na okres poniżej 7 dni,

tj. o czyn z art. 207 § 1 k.k. i art. 157 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.

Wyrokiem z dnia 28 września 2010 r., Sąd Rejonowy uznał oskarżonego za winnego wszystkich zarzucanych mu przestępstw i za to na podstawie art. 200 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. skazał go, za czyn w pkt I na karę 3 lat pozbawienia wolności, za czyn z pkt II na karę 5 lat pozbawienia wolności, zaś w oparciu o przepisy art. 207 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. wymierzył mu – za czyn w pkt III – karę roku pozbawienia wolności. Jako karę łączną orzekł karę 6 lat pozbawienia wolności. Ponadto orzekł na podstawie art. 41 a § 2 k.k. zakaz kontaktowania się oskarżonego na okres 10 lat z M. O. i M. T. W wyroku tym znalazły się także inne rozstrzygnięcia, tj. co do kosztów procesu oraz zaliczenia okresu pozbawienia wolności.

Od wyroku tego zostały wywiedzione dwie apelacje. Obrońca oskarżonego zaskarżając wyrok w całości zarzucił mu obrazę szeregu przepisów prawa procesowego, tj. art.170 § 1 k.p.k., art. 193 § 1 k.p.k., art. 5 § 2 k.p.k., art. 410 k.p.k., art. 424 § 1 k.p.k. oraz art. 388, 370 § 1 i art. 156 § 1 k.p.k., a także postawił zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który miał wpływ na treść wyroku a polegający na przyjęciu, że oskarżony dopuścił się popełnienia zarzucanych mu czynów, pomimo tego, iż zebrany w sprawie materiał dowodowy, a w szczególności wyjaśnienia oskarżonego a także zeznania świadków i pozostałe dowody, w kontekście opinii seksuologicznej, nasuwają nie dające się usunąć wątpliwości co do popełnienia przez oskarżonego zarzucanych mu czynów. W konkluzji apelacji domagał się uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania.

Oskarżony w swojej osobistej apelacji zakwestionował prawidłowość zaskarżonego wyroku, wskazując m.in. na nieuwzględnienie opinii lekarskiej biegłego specjalisty seksuologa, która była dla oskarżonego korzystna, a także nieuwzględnienie wniosków dowodowych oraz pominięcie faktu istniejącego konfliktu pomiędzy nim a córkami. W końcowej części apelacji wniósł o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Sąd Okręgowy wyrokiem z dnia 24 lutego 2011 r., zaskarżony wyrok zmienił w ten sposób, że uchylił orzeczenie o karze łącznej, w oparciu o przepis art. 4 § 1 k.k. czyn przypisany w pkt I zakwalifikował jako przestępstwo z art. 176 d.k.k. i art. 170 § 1 d.k.k. w zw. z art. 10 § 2 d.k.k., a na podstawie art. 10 § 3 d.k.k. w zw. z art. 176 d.k.k. wymierzył mu karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności, karę wymierzoną za czyn w pkt II złagodził do lat 3 (trzech), a jako karę łączną orzekł karę 4 (czterech) lat pozbawienia wolności. Ponadto z orzeczonego zakazu kontaktowania się oskarżonego wyeliminował zakaz kontaktowania się z pokrzywdzoną M. T. (O.); w pozostałym zakresie wyrok został utrzymany w mocy.

Kasację od tego wyroku złożył obrońca skazanego. Zaskarżając wyrok w całości zarzucił mu rażące naruszenie prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie naruszenie:

„1/ art. 433 § 1 i 2 k.p.k. i art. 457 § 2 k.p.k. w zw. z art. 7 k.p.k. poprzez dokonanie oceny dowodów w sposób sprzeczny z zasadami doświadczenia życiowego i logicznej oceny dowodów poprzez danie wiary zeznaniom świadka M. T. w zakresie, w jakim pokrzywdzona wypowiadała się co do czasu zakończenia molestowania przez oskarżonego;

2/ art. 433 1 i 2 k.p.k., art. 457 §2 k.p.k. w zw. z art. 5 § 2 k.p.k. poprzez rozstrzygnięcie nie dających się usunąć wątpliwości na niekorzyść oskarżonego, w sytuacji gdy zgromadzony materiał dowodowy nie pozwalał na przyjęcie sprawstwa oskarżonego w szczególności zmarginalizowania wniosków płynących z opinii biegłego seksuologa, a także powoływanie się na rzekoma możliwość występowania u oskarżonego zastępczej aktywności seksualnej kierowanej wobec małoletnich, podczas gdy istnienia takich uwarunkowań biegły seksuolog nie wykazał w swojej opinii;

3/ art. 437 k.p.k. przez utrzymanie w mocy zaskarżonego wyroku pomimo, że podniesione w apelacji uchybienia nakazywały sądowi odwoławczemu uchylenie wyroku i umorzenie postępowania w zakresie czynów dotyczących M. T. z uwagi na treść art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. i uniewinnienie oskarżonego w pozostałym zakresie.”

Podnosząc tak ujęte zarzuty wniósł o uchylenie obu wyroków i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji, umorzenie postępowania na podstawie art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k., względnie o uniewinnienie oskarżonego od stawianych mu zarzutów.

Prokurator Prokuratury Generalnej w trakcie rozprawy kasacyjnej wniósł o oddalenie kasacji jako oczywiście bezzasadnej.

Sąd Najwyższy zważył, co następuje.

Na wstępie konieczne jest określenie zakresu zaskarżenia kasacją wyroku sądu odwoławczego. Autor kasacji w części wstępnej wskazał, że zaskarża wyrok sądu II instancji w całości. Jednak analiza kasacji, a więc podniesionych zarzutów, jak i jej uzasadnienia wskazuje w sposób bezsporny, że zakresem zaskarżenia nie został objęty czyn z pkt III aktu oskarżenia, a więc przestępstwo z art. 207 § 1 k.k. popełnione wobec M. T. Skoro więc skazanemu przypisano popełnienie trzech przestępstw, a kasacja formułuje zarzuty w odniesieniu do czynu popełnionego co do córki M. (1 i 3 zarzut kasacji), a także w zakresie przypisania przestępstw doprowadzenia do poddania córek innym czynnościom seksualnym (chodzi o przestępstwa z pkt I i II - zarzut 2 ), to w tej sprawie nie podniesiono zarzutu w odniesieniu do przestępstwa znęcania. Zatem wyrok sądu II instancji został zaskarżony w odniesieniu do rozstrzygnięć dotyczących przestępstw opisanych w pkt I i II aktu oskarżenia. Po tej koniecznej uwadze odnieść należy się do zarzutów kasacji. Chybione są zarzuty kasacji ujęte w pkt 1 i 3. Oba te zarzuty dotyczą jednej kwestii, tj. czasu popełnienia przestępstwa w stosunku do M. T. Nie jest przy tym prawdą aby sąd odwoławczy dopuścił się obrazy przepisów art. 457 § 3 k.p.k. (w kasacji pomyłkowo wskazuje się na § 2 tego przepisu) i art. 433 § 1 i 2 k.p.k. oraz art. 7 k.p.k. Z uzasadnienia wyroku wynika bowiem bezspornie, że sąd ten bardzo obszernie odniósł się do tych zarzutów apelacji, które dotyczyły czasu popełnienia czynu opisanego w pkt I (str. 8-9 uzasadnienia) i przekonywująco wywiódł, iż nie ma jakichkolwiek podstaw faktycznych, aby zakwestionować stanowisko sądu I instancji, a to oznaczało przecież, że zaakceptował ustalenia co do popełnienia czynu „do końca 1995 r.” (k. 926 akt). Sąd odwoławczy dokonywał kontroli ustaleń faktycznych w tym zakresie przede wszystkim przez pryzmat zeznań M. O., z których wynikało przecież, że pod koniec podstawówki ojciec już jej nie molestował (k.10 v i w korelacji z tym stwierdzeniem zeznania na k. 22). Jeśli więc dostrzec, że koniec „podstawówki” to czerwiec 1996 r. to nie można twierdzić, iż dopuścił się obrazy art. 7 k.p.k. Tak więc ustalenia faktyczne sądu I instancji były w tym zakresie trafne, zaś zupełnie chybione są dywagacje obrońcy co do terminu przedawnienia tego czynu. Nawet bowiem gdyby przyjąć, że czyn ten został popełniony do końca sierpnia 1995 r., jak sugeruje obrońca, to do przedawnienia karalności czynu by nie doszło. Otóż datę karalności należy liczyć od daty ostatniego zachowania opisanego jako przestępstwo, a zatem – nawet gdyby przyjąć założenie obrońcy - 10-letni termin przedawnienia karalności przestępstwa, wynikający z ustawowego zagrożenia wskazanego w przypisanym przestępstwie (art. 176 d.k.k.), mijał 31 sierpnia 2005 r., ale wówczas już obowiązywał nowy przepis art. 101§1 pkt 2 a k.k. (wprowadzony ustawą z dnia 3 czerwca 2005 r. – Dz. U. Nr 132, poz. 1109), który wydłużał termin przedawnienia czynów zagrożonych taką sankcją do lat 15-tu, a więc, przy założeniach obrońcy, do 31 sierpnia 2010 r. Do przedawnienia więc by doszło, uwzględniając to, że zarzut postawiono oskarżonemu dopiero w roku 2009, tylko przy ustaleniach, iż przestępstwo to zostało popełnione nie później niż 2 sierpnia 1995 r., ale taka data nie wynika z materiału dowodowego, nie mówiąc już o odmiennych ustaleniach faktycznych poczynionych w sprawie. W niniejszej sprawie przedawnienie nastąpi zaś w dniu 31 grudnia 2020 r., zważywszy na treść art. 102 k.k. w zw. z art. 101 § 1 pkt 2 a k.k. Oczywiste jest więc także, że chybiony jest zarzut opisany w pkt 3.

Kasacja okazała się natomiast zasadna w zakresie zarzutu opisanego w pkt 2. Wprawdzie powołanie jako naruszonego przepisu art. 5 § 2 k.p.k., obok art. 433 § 1 i 2 k.p.k. i art. 457 § 3 k.p.k. (w kasacji omyłkowo powołano art. 457 § 2 k.p.k.) nie było trafne, albowiem uzasadnienie wyroku sądu odwoławczego w żadnej mierze nie dawało podstawy do sformułowania takiego zarzutu, jednakże już treść zarzutu jak i jego uzasadnienie dowodzi, że w istocie skarżący zarzuca sądowi II instancji obrazę art. 7 k.p.k. w zw. z art. 433 § 2 i art. 457 § 3 k.p.k. w zakresie kontroli dokonanej oceny dowodów, a w szczególności dowodu z opinii biegłego seksuologa (strona 4-5 kasacji); to, że w apelacjach ten obszar wyroku sądu I instancji zaskarżono, nie budzi wątpliwości. Tak odczytując ten zarzut – nota bene w uzasadnieniu kasacji jej autor wprost wskazał na przepis art. 7 k.p.k., jako naruszony (str. 5) – należy uznać, że jest on trafny i musi skutkować uchyleniem zaskarżonego wyroku i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym. Przypomnieć należy, że opinia seksuologiczna wywołana w toku postępowania przed sądem meriti nie zawierała jakiegokolwiek stwierdzenia, które wskazywałoby na to, iż u oskarżonego ujawniono skłonności do odmiennych, niż ogólnie przyjęte, zachowań seksualnych. Na dodatkowe pytania sformułowane na piśmie (obrońca zadał pytanie czy takie zachowania, a więc popęd płciowy ukierunkowany na córki byłyby ujawnione w trakcie badania - k. 845) biegły seksuolog wskazał, że zachowania pedofilne byłyby ujawnione w trakcie badania psychologicznego i seksuologicznego (k. 876), zaś metody badawcze umożliwiają wykrycie odchyleń od ogólnie przyjętych zachowań seksualnych, także wtedy gdy badany świadomie próbuje to ukryć podając nieprawdę (k. 878 – była to odpowiedź na pytanie prokuratora; podkr. SN). Uwzględniając powyższe stwierdzenia biegłego oraz stanowisko sądu I instancji zaprezentowane w uzasadnieniu wyroku, tj. że metody te umożliwiają wykrycie odchyleń w sferze seksualnej ale tego nie gwarantują (k. 926), obowiązkiem sądu odwoławczego było skontrolowanie tego obszaru dokonanej oceny dowodu z opinii biegłego. Widoczne było bowiem, iż stanowisko sądu I instancji nie znajdowało oparcia we wnioskach opinii biegłego, który wyraźnie przecież stwierdził, że takie zachowania byłyby ujawnione (a takich nie stwierdził – uw. SN) nawet wówczas, gdyby badany podawał nieprawdę w czasie badania. Podkreślić należy, że sąd I instancji nie wezwał biegłego na rozprawę i w ten sposób pozbawił się możliwości wyjaśnienia czy stwierdzenia biegłego co do pewności wykrycia takich zachowań wykluczają jednak zaistnienie sytuacji, w których takie zachowania nie zostaną wykryte, bądź też, czy rzeczywiście badania dają taki właśnie jednoznaczny i pewny wynik. Mankamenty tego rozumowania sądu I instancji (zupełnie dowolne potraktowanie wniosków opinii) dostrzegł sąd ad quem, o czym przekonuje uzasadnienie wyroku na str. 7. Sąd ten nie stwierdził bowiem, że aprobuje stanowisko sądu I instancji w zakresie oceny tego dowodu, ale posłużył się nowym argumentem cyt.: „z dotychczasowej praktyki orzeczniczej sądowi odwoławczemu jest wiadomo, że w wielu przypadkach sprawcy, którym żony bądź konkubiny z różnych przyczyn odmawiały współżycia płciowego, a którzy dotychczas wykazywali dużą heteroseksualną aktywność – zaczęli dopuszczać się różnych aktów seksualnych w stosunku do małoletnich córek bądź też wobec pasierbic”. Z tego powodu uznał, że niedopatrzenie się u oskarżonego przez biegłego seksuologa zachowań pedofilnych nie może stanowić dowodu świadczącego o niewinności oskarżonego. Posłużenie się taką argumentacją stanowi, w ocenie Sądu Najwyższego, rażącą obrazę art. 7 k.p.k. w zw. z art. 433 § 2 k.p.k. w zw. z art. 457 § 3 k.p.k., która to mogła mieć istotny wpływ na treść wyroku. Nietrudno bowiem zauważyć, że jednoznaczne wnioski wysnute z przeprowadzonego w sposób zgodny z regułami procesu dowodu, jakim jest opinia biegłego seksuologa, zostały w toku instancyjnej kontroli odrzucone przez sąd II instancji w oparciu o stwierdzenie, które w żaden sposób nie poddaje się weryfikacji i kontroli. Nie wiadomo bowiem o jakie sprawy sąd takie spostrzeżenia poczynił, a zatem nie można także skontrolować, czy w sprawach tych dopuszczane były opinie biegłych seksuologów, a jeśli tak, czy nie były formułowane odmienne wnioski tych biegłych w zakresie oceny osób badanych. Oczywistym przy tym błędem formalnym, stanowiącym obrazę art. 168 zd. drugie k.p.k. było to, że skoro sąd II instancji posłużył się tzw. notorium urzędowym, to na okoliczność tę winien stronom zwrócić uwagę, albowiem otwierałoby to im możliwość ewentualnego złożenia przeciwnego wniosku dowodowego. Niezależnie od tego podkreślić należy, że w kategoriach notorium urzędowego z art. 168 k.p.k. nie sposób ujmować kwestii związanych z ustaleniami faktycznymi w zakresie podjęcia pedofilnych zachowań w innych sprawach karnych, i wyciągać z nich wnioski, które miałyby obalać wymowę dowodów przeprowadzonego w aktualnie toczącej się sprawie. Natomiast czymś zupełnie innym byłaby okoliczność posiadania wiedzy na temat dowodu z opinii biegłego seksuologa, opinii wywołanej w innej sprawie, z którego to dowodu wynikałoby, iż jednak metody badawcze zastosowane w trakcie opiniowania seksuologicznego nie dają pewności i gwarancji wychwycenia oraz opisania zachowań pedofilnych przy określeniu heteroseksualnej orientacji seksualnej sprawcy. Taka wiedza byłaby istotna, albowiem wskazywałaby na ewentualną niepełność lub niejasność dotychczasowej opinii, co winno skutkować powzięciem kroków opisanych w art. 201 k.p.k. Oczywiste jest, że w kontekście pozyskanej informacji od innego biegłego seksuologa co do odmiennych efektów określonych metod badawczych, obowiązkiem sądu winno być wyjaśnienie tych sprzeczności, albowiem okoliczności te mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Warto przecież dostrzec, że w zasadzie to zeznania pokrzywdzonych stanowią jedyny bezpośredni dowód na sprawstwo czynów w pkt I i II, zaś wnioski opinii biegłego seksuologa są dla oskarżonego korzystne i stanowią w procesie dowodowym okoliczność, która nie może być kontestowana w taki sposób, jak uczynił to sąd odwoławczy.

Z tego powodu konieczne stało się uchylenie zaskarżonego wyroku w zakresie czynów opisanych w pkt I i II aktu oskarżenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym. Sąd ten winien rozważyć, wobec własnych wątpliwości co do prawidłowości opinii biegłego seksuologa, czy nie zachodzi potrzeba uzupełnienia tej opinii biegłego w toku postępowania odwoławczego, albo też dopuszczenia opinii innego biegłego. Nawet gdyby sąd miał wiadomości specjalne, to powinien i tak zasięgnąć opinii biegłego, albowiem treść tych wiadomości nie jest dostępna stronom, a więc nie pozwala na ich weryfikację, zaś organ procesowy nie może łączyć roli arbitra z rolą biegłego (T. Grzegorczyk: Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 2008, s. 448 i cyt. tam orzeczenia; Z. Młynarczyk: Pozycja biegłego i jego rola w procesie karnym w świetle orzecznictwa Sądu Najwyższego, Probl. Praworządn. 1988, z.10, s. 32; wyrok SN z dnia 3 maja 1982 r., I KR 319/81, OSNPG 1982, z.11, poz.149). Konsekwencją tego jest dominujące w orzecznictwie Sądu Najwyższego stanowisko, że sąd nie może odrzucić wszystkich opinii specjalistycznych i przyjąć własnego stanowiska (por. np. OSNPG 1983, z. 7, poz. 81; OSNPG 1987, z.12, poz. 148; OSNKW 1989, z. 1-2, poz. 34). Obowiązkiem sądu odwoławczego będzie zatem rzetelne i mające oparcie w regulacji procesowej, odniesienie się do tych zarzutów obu apelacji (art. 457 § 3 k.p.k. i art. 433 § 1 i 2 k.p.k.), które w oparciu o opinię biegłego seksuologa kwestionują ocenę dowodów i trafność ustaleń faktycznych.

Z tych wszystkich powodów należało orzec jak w wyroku. Orzeczenie o wynagrodzeniu dla obrońcy z urzędu za sporządzenie i wniesienie kasacji uzasadnione jest treścią art. 29 ust. 1 ustawy z 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze w zw. z § 14 ust. 3 pkt. 1 w zw. z § 2 ust. 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz.1348).

)